最后也最重要的是，英国之所以迟迟未建立美国意义上的司法审查制度，根本原因在于英国没有一部真正意义的宪法。事实上，也正是因为英国迄今不愿意放弃“议会至上”教条，才没有制定一部效力高于普通立法的“成文”宪法，因而法院无从对议会行使司法审查的权力。假设英国有朝一日制定出一部通常意义的宪法，那么即便这部宪法和美国联邦宪法一样没有明确规定司法审查的权力，英国法院依然回避不了首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”中的诘问：在宪法和法律发生冲突的情况下，法院究竟适用何者?[27]在下位法必须服从上位法的法治国家，这不是一个问题—如果宪法说了不算，那么为什么还要煞费苦心制定出一部宪法?如果宪法具备实际的法律效力，那么判断法律冲突就是一个标准的司法问题，而这一问题的解决也离不开司法性质的审查机制。因此，马伯里判决的基本逻辑是，只要有一部成文宪法，那么为了让这部宪法落到实处，就不得不建立某种形式的司法审查制度。政治宪法学并未能以任何方式颠覆这一基本逻辑，也未能有效论证中英两国宪法体制的可比性。

香港回归后，这一论断在中国本土得到验证。在殖民地时代，香港遵循英国传统，殖民地立法仅受制于有限的枢密院审查;[28]1997年回归后，有香港“小宪法”之称的《基本法》生效，香港的司法审查也应运而生，香港法院历年来产生了大量宪法判例。[29]当然，在“一国两制”框架下，《基本法》和“八二宪法”的结构和性质完全不同，因而内地和香港的宪法审查体制不可能相同。然而，谁能否认中国有一部相当标准的成文宪法?谁又能否认宪法序言最后一段白纸黑字的声明：“本宪法……具有最高的法律效力”，以及第5条明白无误的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”?由此可见，如果硬要将英国模式套用于中国身上，就只有回到似是而非的政治宪法学基调—现行宪法看起来是一部宪法，其实并非真正意义的“法”，因而中国是一个实际上没有宪法的国家，更谈不上宪法的“司法化”。

“人民宪政”论提出人大高于宪法的主张，以此论证全国人大实际上不受宪法约束，或至多只能受到自我约束。[30]这种论点的主要理据在于，全国人大是制定和修改宪法的最高立法机关;宪法本身就是全国人大的产物，因而似乎显然不可能约束其制定者的权力。[31]如果宪法和人大立法发生冲突，那么全国人大或常委会既可以修改立法并使之符合宪法，也可以修改宪法并消解其和立法的冲突。虽然第64条规定的修宪程序要求全国人大全体代表的三分之二多数通过，但是几乎所有人大立法获得的赞成票数都远超过修宪要求，因而这一要求实际上并不构成任何修宪障碍。尽管这一论点看上去有一定道理，但是在法理上显然是站不住脚的。宪法第5条明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，而全国人大并不例外。全国人大1982年制宪并规定其自身拥有修宪权的事实，以及全国人大及其常委会解释宪法并监督实施的权力(第62、67条)，并不豁免其遵守宪法的义务;否则，第5条的相关规定就完全成为一句空话。事实上，中央议会负责制宪和修宪的规定在其他国家并不少见。例如联邦德国基本法第79条规定，只要三分之二联邦众议员和参议员投票赞成即可修宪;法国第五共和宪法第89条则规定，修宪既可以通过参众两院投票并提交公民复决批准，也可以由总统提交给参众两院组成的联席会议五分之三多数通过。在这些国家，中央议会有权通过某种超多数程序修宪，但是从来没有任何人主张议会仅此就可以不受宪法约束，而实际上这些国家的议会立法均受制于相当严格的司法审查。[32]

综上，“政治宪政主义”是一个伪命题。之所以如此，是因为“司法宪政主义”本身是政治宪法学树起的一个“稻草人”。宪政是一项宏大的工程，宪政的施行显然依赖多条路径，而不限于政治或司法路径。主张建立司法性质的审查制度，既不等于将司法审查和宪政划等号，也不等于将司法审查和“宪法司法化”划等号，甚至不意味着将司法审查作为宪政的惟一或首要标志。[33]换言之，政治宪法学所针对的“司法宪政主义”标靶本身是不存在的，由此产生的“司法宪政主义”和“政治宪政主义”的人为对立徒然制造不同研究路径之间的紧张关系，为此而发明的各种理论也将政治宪法学本身推向难以维持的宪法虚无主义逻辑。事实上，笔者本人曾在大量比较研究基础上论证，民主政治之于宪政是比司法审查更为基础性的制度前提，几乎所有转型国家都是在政治民主化之后才得以实施有效的司法审查制度，而非相反。[34]也正因为如此，民主(多数人统治)与司法审查(反多数主义难题)之间的所谓悖论其实也是一个伪命题—只有民主国家才可能实施司法审查制度，也只有民主国家才需要司法审查。[35]近年来，美国确实有少数学者提出“人民宪政”理论，但是，即便他们也并非简单否定司法审查制度，而只是反对“司法至上”，[36]目的是让以“最后拍板”自居的美国联邦最高法院摆正自己的宪法定位。

笔者虽然本能地反对“主义”，但并不否定政治宪法学理论是可以更有意义的。它能帮助我们认识到司法审查制度本身的局限性，抑或“宪法司法化”等具体制度设想与中国现行宪法框架之间的可能错位，进而提示我们将主要资源放在民主、分权、自治或公民参与等领域，以更加有效地推动中国宪政。如果仅限于此，所谓的“政治宪政”和“司法宪政”之间并不存在非此即彼的对立关系，适当重新定位的政治宪法学也可以开拓出不同于传统司法中心主义的宪政路径，[37]但前提是抛弃宪法虚无主义并承认现行宪法的最高法律效力。虽然宪法的实施状况，不尽理想，但是并不能就此否定现行宪法的法律属性及其有效适用的可能性与必要性。以下的讨论框架建立在一个基本前提之上，即认真对待宪法并承认现行宪法的法律效力;不论通过何种实施机制，具备法律特征与效力的宪法规定都应该获得有效适用。

三、宪法适用的基本原则

承认宪法的法律效力及其法律适用的必要性，显然并不意味着每一条宪法规定都必须得到直接适用。且不说1982年尚处于改革开放初期，那个年代制定的宪法体现了当时的主流理念，三十年后时过境迁，随着公民法治意识的不断提升，不少观念已经发生根本性变化。更重要的是，宪法的某些部分和条款因为自身的性质未必适合直接适用。因此，在承认宪法和一般法律的共性(都具备法律约束力)基础上，不能不看到宪法之异于一般法律的特殊性。与一般法律相比，宪法确实含有更多的宣示性和政策性条款。在这方面，各国宪法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。这就决定了宪法只能获得选择性适用，只有某些条款才具备直接的法律约束力。

事实上，宪法的选择适用是各国普遍现象，即便以精简著称的美国联邦宪法亦不例外。美国宪法正文共七大条。第1条规定了国会，其中除了参众两院构成及选举、弹劾总统程序等操作性条款之外，最常用的是第8款即联邦权限中的“州际贸易条款”。第2条规定总统权力，其中关于总统权限的规定偶尔成为诉讼对象。第3条规定了最高法院，其中关于司法管辖权的界定曾经是1803年经典判例“马伯里诉麦迪逊”的关注焦点。第4条规定了州际信任、优惠与豁免权、共和政体保障，看似重要却极少适用。第6条规定了联邦至上，构成规范美国中央和地方关系的基础性原则。第5条规定的修宪程序也很少有机会适用于司法诉讼。第7条规定的宪法生效条件则在宪法生效时已完成其历史使命。在二十七条修正案中，最常用的是第一(言论自由)、第二(持枪权)、第四(人身自由)、第五(正当程序、征收的公正补偿、刑事审判权利)、第六(刑事审判权利)、第十四(正当程序与平等保护)及第十五(禁止选举的种族歧视)修正案。其实，前十条修正案形成的《权利法案》原来仅适用于联邦，而并不适用于各州;联邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《权利法案》，使之适用于各州的过程中，多数意见也没有不分青红皂白全部吸收，而是根据条款之于美国宪政传统的重要性加以甄别并“选择吸收”。[38]值得强调的是，美国宪法具有高度的可操作性，正文中的几乎每一条都可以直接适用，但由于条款的性质、社会的需求或历史的偶然等因素，实际上只有少数条款获得经常适用。

与美国宪法相比，中国宪法含有更多政策性、指导性、宣示性等不宜直接实施的条款，因而尤其有必要探讨哪些条款可以适用、哪些则不宜直接适用。在此之前，首先需要确立宪法条款适用性的判断标准。必须强调的是，这一标准本身必须是价值中立的，因为作为全国人大代表全国人民制定的根本法，宪法是体现人民意志的价值规范体系;[39]宪法价值的变更必须通过全国人大的修宪程序，任何学者或解释者都无权自行更改，否则就违背了基本民主原则。假如宪法适用性标准带有价值判断，那么就相当于带着一副“有色眼镜”看待宪法，如此取舍则必然扭曲宪法本身的价值体系。因此，以下仅从宪法适用的技术角度提出一套价值中立的判断标准，以便在尊重宪法原意的基础上更加清晰地凸显宪法的法律和现实意义。

(一)宪法适用的标准

作为具备约束力的规则或规范，宪法和一般法律分享某些受到普遍承认的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中总结了法律的八大特征，[40]其中四项特征和本文探讨的问题直接相关，不妨作为讨论的起点。首先，法律具有一般性或普适性(generality)，至少在形式上平等，适用于所有人，而非针对具体或特定的人群。其次，法律具有明晰性(clarity)或可解释性，法律概念应当具有相对确定的内涵和外延，而不应模棱两可或模糊不清。[41]再次，法律具有可行性或可实现性，法规规定的义务必须是可以履行的，而非强人所难。最后，法律具有相对稳定性(constancy)与确定性，不应朝令夕改、频繁变动，否则很容易让社会大众无所适从，不仅不能发挥理性引导社会行为的功能，而且可能在效果上构成“事后立法”(ex post facto law)并违背“不溯及既往”原则。[42]

以上四条标准—普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性—显然都是价值中立的，并应该同样适用于宪法规范分析。既然宪法也和普通法律一样适用于社会实践，就必须遵循法治的一般规律，否则将在适用中遭遇诸多实际困惑。试想，如果宪法概念不清晰，在逻辑上和语义上可能的宪法解释见仁见智、众说纷纭，岂不会在适用过程中造成极大的任意性和不确定性?如果宪法规定了个人或国家无法履行的义务，无论规定如何明确、普适乃至崇高，还不是一句废话、空话?至于普适与平等，本来就是各国宪法的首要原则，因而不应被宪法本身所打破，否则就会人为产生宪法规范体系的内部冲突。在原则上，宪法不应规定任何特殊人群的特权，除非为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护特定人群。即便如此，特别保护法最好也以立法形式出现，作为宪法平等原则所容许的特例，而不是直接在宪法中规定弱势人群的特权。同样，稳定性是一部成熟宪法的重要特征。一般认为，宪法应当比普通法律更为稳定。[43]当然，稳定并不意味着僵化;如果某些宪法规定确实已经过时，那么显然应该及时修正。但是如果宪法条款的性质决定了自身必然会随着社会或经济发展而不断过时、要求修改，那么这样的条款实际上带有立法性，本来不应为宪法所规定，即便规定了也不宜直接适用。