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2014-05-22
值得特别注意的是,不直接适用的宪法条款并非不重要,更不表明该条款失去了实际效力。事实上,它完全可以对立法等政府活动发挥重要的指导作用,而只是不适宜作为法律条款直接适用,或作为判断法律、法规、规章等规范性文件的合宪性标准。虽然宪法也是法,但毕竟不是普通法律,更何况一个国家只有一部宪法,不可能在这部法律中事无巨细规定所有细节。因此,宪法所表达的某些大政方针、理念或原则可以通过立法加以具体化,而无需亦无法直接适用宪法。在国家政策发生变化的情况下,这种变化也体现在立法层次上,而无需影响宪法的稳定性与确定性。
更重要的是,在上述情况下不直接适用宪法条款,不仅体现了宪法与普通立法之间的职能分工,而且也是对民主立法的适当尊重。如果中国将来实施某种司法性质的宪法审查机制,必然会出现“反多数主义难题”等从民主视角出发的质疑,[44]而选择适用原理和美国的“政治问题”及日本的“统治行为”理论有异曲同工之妙。[45]言下之意,某些宪法条款出于自身过于宽泛、不够清晰、缺乏可操作性或更适合立法政策规范等原因,不宜在宪法诉讼与司法审查过程予以直接适用。这并不等于说这些宪法规定简单失效了,而只是说它们更适合指导立法等政治活动而非司法活动。
在此基础上,以下具体讨论三类不适合直接适用的宪法条款:宣示性条款、政策性条款以及公民义务条款。[46]
(二)宪法不只是政治宣言
和普通法律不同的是,各国宪法都或多或少含有激动人心的政治宣言,中国“八二宪法”的序言和总纲部分尤其如此,从而也落下“政治法”的口实。然而,政治宣言成分的存在并不足以否定宪法作为整体的法律性。宣示性条款表达了指导国家行动的基本理想和目标,而不是确切的法律义务,因而不适合直接适用。只要在适用中排除这些条款即可,宪法的法律性和可适用性并未受到根本影响。
宣示性条款之所以不宜直接适用,主要是因为它们不符合法律的明晰性和可实现性条件。首先,政治宣言表达了一定的政治倾向,但是政治概念的边界不易把握。譬如“八二宪法”第1条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”,其政治倾向是十分清楚的,但是在法律上如何界定“领导”、“联盟”、“专政”、“社会主义”等政治或经济概念?[47]这些概念容易导致极其复杂乃至众说纷纭的理论阐释,很难予以统一、确定而令人信服的法律定性。再如第14条规定:“国家厉行节约,反对浪费”;第15条规定:“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。”除了“节约”、“浪费”、“市场经济”等概念不易界定之外,“厉行”、“加强”、“完善”等措词也带有很大的弹性,很难为司法适用提供任何可操作的审查标准。
其次,政治宣言只是表明国家行动的方向,但是并不要求国家在特定期限内完全实现宣言所要求的目标。事实上,政府可能受制于人力、资源或机会成本等多种考虑,未必有能力完全实现行动目标。然而,作为法律的宪法所规定的承诺则是必须实现的,否则必然严重削弱宪法的信誉和法律属性。在这方面,国家必须主动为公民实现的“积极权利”问题尤其明显。“八二宪法”第二章中的第42-48条集中规定了“积极权利”,所有这些条款都面临着可实现性疑问。例如第42条规定“公民有劳动的权利和义务”,而现在早已不是计划经济时代:如果公民找不到工作,如何行使“劳动的权利”,又如何履行劳动的“义务”?国家有能力为每个适龄青年提供工作吗?第45条规定了公民享受“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”的权利,但是目前绝大多数农民并不在社会保险或医疗保险的覆盖范围内,而国家可能在相当长的时间内都未必有能力履行这一条所规定的宪法义务。这些条款只能被认为是国家有义务努力实现的目标,但是并不适合作为严格的法律义务。在国家没有能力兑现义务的情况下,强行要求履行这些义务显然是徒劳的。
当然,未必所有的积极权利都不具备可适用性。如果特定积极权利确实符合明晰性与可实现性等适用条件,那么政府保障公民权利的义务可以在法律上直接适用。譬如宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”。虽然如下所述,宪法上的公民义务不宜直接适用,但受教育权显然是可以直接适用的,因为政府承担基础教育的义务是十分具体明确的,对于培育健全的公民社会也是至关重要的,而且,只要保障一定的财政投人就能有效履行,因而没有理由将受教育权排除于直接适用范围之外。
除了积极权利之外,“八二宪法”还规定了不少其他类型的宣示性条款。例如“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”(第4条);“国家举办各种学校,普及初等义务教育,发展中等教育、职业教育和高等教育,并且发展学前教育……国家推广全国通用的普通话”(第19条);国家“普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育”,“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”(第24条);“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设,增强国防力量”(第29条)。这些宪法目标是值得追求的,但很难在法律上判断国家是否适当履行了有关义务,因而不宜直接适用。
(三)将属于政策的还给政策—经济政策条款
另一类不适合直接适用的条款是属于普通立法调整范围的政策性条款,尤其是“八二宪法”总纲中规定的大量关于经济体制与政策的条款。例如第6条规定:“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制……国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”;第7条规定:“国有经济是社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”这类条款之所以不能直接适用,主要是因为它们不符合明晰性、稳定性与可实现性条件。
首先,如前所述,经济政策条款往往涉及“社会主义初级阶段”、“公有制为主体”、“市场经济”、“按劳分配”等难以界定的理论概念,实体内涵与外延的边界都相当不确定。如果在这种情况下适用宪法,很容易产生任意的教条主义解释,并赋予解释者没有原则、不受约束的解释权,借用宪法的名义束缚代表多数人利益的立法者推进法律改革的意愿。
其次,经济条款在性质上一般都是立法政策,并随着社会与经济发展而不断发生变化。如果严格适用这些条款,那么必然会随着时代发展很快过时,因而或者成为社会发展和民主决策的桎梏,或者不得不经常修改宪法,从而削弱宪法的稳定性与权威性。事实上,“八二宪法”颁布后的三十年恰好是改革开放时代,迄今为止大部分修宪都是为了使宪法中的经济条款更适应不断变化的经济政策及其背后的意识形态。例如在1993年的九条修正案中,前八条都是关于经济体制的修正,只有最后一条(地方人大的选举和任期)除外。到1999年,人们发现,即使是1993年的某些修正案都已经过时,因而需要进一步修正。在五条针对正文的修正案中,有三条是关于经济制度的条款。正如霍姆斯大法官在一项著名的反对意见中指出,美国联邦宪法并没有规定“契约自由”之类的放任自由主义,因而法官不应将自己的司法哲学强加在宪法身上。[48]即便宪法文本中有这样的字眼,解释者也应当赋予极其宽松的解释,以免捆绑立法者顺势应变的手脚。
最后,经济体制条款也往往欠缺可实现性,如果严格适用这些规定,至少会在不同条款之间产生极大张力。譬如如何在宪法第15条倡导的市场经济条件下维持第6条所强调的社会主义公有制?正如韦伯指出,在某些条件下,法律秩序仍保持原封不动,而经济关系却发生了极端的转变。在理论上,社会主义生产体系之产生可以经由政治权力通过自由契约而逐渐采购所有生产手段,甚至不需要改变宪法或法律中的一个字就能实现,反之亦然。[49]因此,在一个市场经济国家,根本就不可能通过法律强行保证公有制(或私有制)一成不变,因为所有权可以通过市场公平交易随时转换,而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情。国家可以征用私人的土地,私人也可以购买原属于国家的财产—只要双方自愿,国家通过法律的人为阻碍是徒劳的,也是对经济发展有害的。
标签:宪法论文
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