三、指使逃逸行为的处理

在交通肇事逃逸的相关问题中，指使逃逸的行为如何定性也颇令人头痛。《解释》第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。对于《解释》有关对指使逃逸行为按交通肇事罪处理的规定有失妥当的认识在刑法学界基本已成共识。理由在于：其一，我国现行刑法并不承认过失的共同犯罪，在立法明确否认过失共同犯罪的情况下，《解释》却要求对指使逃逸的行为人按交通肇事罪的共犯来处理，这样的解释未免有越权之嫌。其二，即使承认过失的共同犯罪，由于指使逃逸的行为发生在交通事故结束之后，指使人并未参与交通肇事的过程，事后的指使逃逸无论是理解为教唆行为还是帮助行为，都不可能再与已实行终了的前行为一起构成交通肇事罪的共同犯罪。既然正犯所实施的犯罪已经结束，第三人便绝不可能再就该罪实施教唆行为，根本不存在承继的教唆犯的类型。因而，《解释》第5条不仅在逻辑上陷于混乱，也违背共同犯罪的基本原理。

此外，由于只限于将被害人因得不到救助而死亡的指使逃逸行为认定为交通肇事罪的共犯，所以《解释》第5条至少还存在不周延的缺陷。首先，在指使人实施指使逃逸的行为并因此升高被害人伤亡风险的情况下，如果被害人并没有因得不到救助而死亡，则按照第5条的规定，不可能认定指使人构成交通肇事罪的共犯。那么，此种行为究竟是无罪还是成立他罪？司法解释对此未置可否。其次，在指使人虽实施指使逃逸的行为但并未因此升高被害人的伤亡风险时，比如，在将被害人送到医院救治后指使人再指使肇事者逃逸的，根据《解释》第5条，指使人并不成立交通肇事罪的共犯，因为该条要求出现“致使被害人因得不到救助而死亡”的结果。对于此种行为如何认定，司法解释亦未提及。

对于《解释》第5条的规定，有学者曾以《解释》第2条第2款第（6）项为依据，给出了这样的解释：对指使肇事者逃逸的行为以交通肇事罪的共犯论处的，仅限于交通肇事致一人或两人重伤，行为人负全部或主要责任，并有为逃避法律追究而逃离事故现场的情节，因为司法解释已使此种情形下的交通肇事罪不再属于过失犯罪，而成立故意犯罪；在其他完全以所造成的后果作为定罪情节的场合，由于交通肇事罪属于过失犯罪，在现行刑法的规定下便不可能认为成立共同犯罪。(31)然而，认为指使人成立交通肇事罪共犯仅限于逃逸作为定罪情节的情形的见解并不合理。即使不考虑该论者的见解会使交通肇事罪成为既可由过失也可由故意构成的犯罪这点，这样的解释也违背当然解释中的举轻以明重的原理。如果在交通肇事致一人或两人重伤并负事故全部或主要责任的情况下，指使人指使肇事者逃逸的行为都构成共同犯罪，那么在交通肇事致三人以上重伤并负事故全部或主要责任等造成更为严重结果的场合，指使人指使肇事者逃逸的行为怎么反而不成立犯罪？

正是因为认识到以交通肇事罪的共犯来认定指使逃逸行为的做法不可行，所以有学者才试图另辟蹊径，以指使他人逃逸违反的是在他人犯罪以后不得制造障碍与妨碍司法追诉的要求为由，认为对指使人应以窝藏罪定性。(32)能跳脱交通肇事罪的范围来思考指使人的刑事责任，应该说有值得肯定的一面。然而，这样的观点明显误读了逃逸规定的规范保护目的，且在理论逻辑上存在无法克服的内在缺陷。实际上，只要承认逃逸规定的规范保护目的的核心在于对伤者进行救助，对指使逃逸行为的禁止便绝不只是为了不妨碍司法机关追究犯罪的正常活动，因为在存在需要救助的伤者的场合，指使逃逸的行为势必提升了伤者死亡的危险。

《解释》第5条之所以遭人诟病，是因为人们未能正确认识交通肇事后逃逸场合的行为结构，误以为其间仅涉及行为单数，所以才会张冠李戴地犯将逃逸行为当作交通肇事罪构成要件行为的错误。这样的错误也常存在于对《解释》第5条展开批评的论述之中。

在指使逃逸的情况下，被害人的死亡显然并非作为先行为的交通肇事行为造成，而是由作为后行为的故意“逃逸”行为所导致。指使逃逸行为的处理根本不涉及过失共同犯罪的问题，也无需以承认过失共同犯罪的成立为前提，因而只要讨论故意为之的逃逸行为是否成立犯罪以及构成何罪的问题。任何从过失犯罪的角度展开对指使逃逸行为探讨的做法都会出现失之毫厘、谬之千里的结果。

交通肇事后逃逸的场合涉及行为复数，即存在交通肇事行为与逃逸行为两个行为。指使人既然仅参与后一行为，自然仅需对逃逸行为承担责任。如果逃逸行为本身构成犯罪，则肇事者与指使人在逃逸行为的范围内成立共同犯罪：肇事者因其先行行为而对伤者承担救助义务，处于保证人地位，因而其在共同犯罪中处于正犯地位；指使人因不处于保证人地位，故不可能成立正犯，但其指使肇事者逃跑的行为，在性质上属于逃逸行为的教唆或帮助行为（视肇事者的逃逸意思是否由指使行为引起而定）。