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刑法学的司法面向与司法逻辑

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2013-12-09

(21)关于刑法规范是什么的问题,有一元的规范论和二元的规范论之争。一元的规范论认为刑法规范是制裁规范,二元的规范论认为刑法规范既是行为规范又是制裁规范。日本学者高桥则夫坚持二元的规范论,认为各个犯罪构成要素是属于行为规范的范畴还是属于制裁规范的范畴应该有相应的区分,即如果属于行为规范,就是进行事前判断的要素,而如果属于制裁规范,就是进行事后判断的要素。作为行为规范的问题,例如有行为、实行行为、作为行为的危险、故意(对实行行为性质的认识)、过失(预见可能性或事前的结果回避可能性)、行为无价值等;作为制裁规范的问题,例如有结果、作为结果的危险、因果关系、故意(对结果发生的认识)、结果无价值、未遂犯、正犯和共犯的区别等。参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第1—18页。

(22)笔者认为,刑法解释不同于刑法适用,尽管两者相互联系。在刑事司法过程中,刑法适用是法官在主持和参加完刑法解释活动之后进行的一种“用法”的主客体性的独断活动,而刑法解释则是一种“释法”的主体间性的商谈活动。形象地说,刑法解释好比“逛商场”(货比三家,讨价还价),刑法适用好比“买东西”(该出手时就出手)。

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