三、行为人“明知”与被害人“承诺”

（一）行为人“明知”

《刑法》第360条第2款规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。从条文上看，本罪没有在分则条文中直接标明“明知”要件。《刑法》对传播性病罪的规定是：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女型强奸罪：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”我们从字面上得知，刑法对于嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪都没有明确标明“明知”。那是否意味着，对于这两个罪，只要客观上有奸淫行为，行为对象经查证确属不满十四周岁幼女，就可以构成这两类犯罪（嫖宿幼女的要求存在交易）？

对此，最高人民检察院、最高人民法院分别就这两个个罪的犯罪故意进行了说明。2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”从最高人民检察院和最高人民法院出台的司法解释中，我国对于奸淫幼女类犯罪，采取的是主客观相统一的标准。换言之，行为人“确实不知”对方为幼女的，由于不具有奸淫、嫖宿幼女的故意，不构成本罪。

司法解释刚出台时，有声音对此规定表示质疑的，认为会放纵犯罪分子。他们认为行为人会辩称自己“真的不知道对方是幼女”以逃脱法律责任，不利于惩罚犯罪和保护幼女权益。理论上我们给出这样的解释，司法机关在确认行为人是否有罪的标准并不单纯依赖“口供”，侦查人员只要能够有证据能够排除行为人“确实不知”的，就满足了主观要件。这种解释回答与否意义不大。我国司法解释对奸淫幼女类犯罪的主观要件做这样的规定，是否是最佳的立法选择？笔者以为不然。对于嫖宿幼女和奸淫幼女犯罪，笔者以为应采取严格责任，即只要对象是未满十四周岁的幼女，行为人发生了奸淫或嫖宿行为的，就可构成犯罪。换言之，不用考虑行为人主观内容（当然，在量刑上，是否故意，可以决定量刑的轻重）。

在英美刑法中，在行为人对幼女年龄的认识问题上，对“明知”持绝对的否定态度。“在任何情况下，行为人对幼女真实年龄的认识错误，均不得作为无罪依据。如美国在性犯罪通则一节中设立专条，规定‘在任何情况下，当某一行为是否犯罪取决于被害人的年龄是否未满10岁时，不知被害人年龄或有理由相信被害人已超过10岁，均不得作为无罪依据’。”[5]立法选择表明了国家对某类案件的价值倾向。在奸淫幼女类的犯罪中，英美刑法采取了对幼女的绝对保护。意大利刑法典第609条6款也规定“犯罪人不得以不知晓被害人的年龄为开脱罪责的理由。”