（二）幼女的“承诺”

嫖宿幼女罪区别于奸淫幼女罪的关键是嫖宿幼女罪存在性交易。根据我国《民法通则》规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。据此，很多学者提出嫖宿幼女罪忽略了幼女承诺的无效性。有学者指出：“10—14周岁的为限制民事行为能力人，10周岁以下的为无民事行为能力人，他们对一般意义上的交易行为都不具有完全认识能力，那么对于不为法律所保护的非法性交易行为更是缺乏认识能力，因此这样的非法交易行为也纯属无效交易行为。而嫖宿幼女罪之规定却暗含了交易的有效性……。此外，刑法作为社会权利之终极救济手段，应以最为严格的权利保护尺度和标准显示其威严性与严肃性，然而已为民事法律所否定的无效交易行为却为较之严格的刑事法律所无意识的认同，这无疑有损刑法之威严。”[6]也有学者认为：“嫖宿幼女罪的错误之一，就在于法律将本来无效的幼女的“同意”，当做有效的了，由此才搞出了什么荒唐的嫖宿罪”。[3]笔者以为，这类观点存在两点值得商榷之处。其中一个是混淆民事法律和刑事法律的差异性。民事看关系，刑事看行为。两者的侧重点不同。民法不确认行为的有效性与刑法对行为进行惩罚之间并不存在矛盾关系。例如，重婚罪中，事实婚姻中夫妻一方与他人结婚的或明知他人事实婚而与之结婚的行为是否构成重婚罪？笔者以为，先有事实婚姻，后再进行法律婚的，也构成重婚罪。理由在于：“《婚姻登记管理条例》中所作的规定与刑法中关于重婚罪的规定事实并不矛盾。该条例只是指明事实婚姻关系法律不予保护，法律不予保护并不意味着行为人事实结婚行为的客观不存在。……婚姻条例主要是从婚姻关系是否需要保护的角度作出规定的，而刑法则较多的是从对行为惩治角度作出规定的。”[7]第二处需商榷之处，他们没有意识到正是因为刑法将幼女的同意视为无效的承诺，所以才对嫖宿幼女的行为进行惩罚，甚至提高了嫖宿幼女罪的法定刑。这与我国古代的刑事法律思想也是一致的。《大明律·奸非》“凡和奸，杖八十，有夫者杖九十，刁奸者，杖一百，奸幼女十二岁以下者，虽和同强论。”《大清律例》中的《条例》规定“如强奸十二岁以下、十岁以上幼童者，拟斩监候；和奸者，照奸幼女虽和同强论律，拟斩监候。”“虽和同强论”说明立法者将幼女的承诺、同意推定为无效。那么是否按照以嫖宿幼女罪定罪量刑就无法体现这种“虽和同强论”的精神呢？显然不是的。鉴于我国当时嫖宿幼女现象严重，立法者将具有交易行为的奸淫幼女行为从奸淫幼女罪中分离开了。而且，立法者认为行为人明知提供性交易的是幼女的情况下，仍然实施奸淫的，行为人同时侵犯了我国的社会管理秩序和幼女的性决定权，因此，将奸淫幼女罪的最低刑上升到5年有期徒刑。由此可见，学者认为嫖宿幼女罪忽略幼女承诺无效性的观点是没有依据的。

四、结束语

当笔者决定对嫖宿幼女罪进行研究时，曾有老师对笔者指出，在社会舆论整体上反感这个罪并且要求立法上取消嫖宿幼女罪的背景下，是否还有意义研究嫖宿幼女罪。对此，笔者以为不然。理论的研究不该被舆论所决定，尤其是当这种舆论还带有强烈的偏激非理性情绪。仔细分析社会各界人士对于嫖宿幼女罪的“声讨”，我们会发现，这种“声讨”或哗众取宠、泛泛而谈，或是没有正确地理解嫖宿幼女罪。就从贵州习水案来说，舆论真正质疑的不是《刑法》第360条第2款，而是案件的公平审判，是对法官的不信任以及对国家工作人员做出如此行径的愤怒。而造成这种局面的原因是近年来不断报道的司法黑暗、公权力滥用等社会问题造成的公众对司法的不信任。如果，司法机关树立自己的独立、公平形象，那么公众对于司法工作人员、司法机关、甚至我国法律的不信任感改善。彼时，这种类似的“舆论绑架审判”、“舆论狂欢”怪象或许会消失。

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