例三：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某将5万元现金代为存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行存款，在查询发现该卡内尚有人民币10万元时，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内现金10万元取走。李某事后将卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款时发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。这是《人民法院报》上登载的一个案例。张某的行为可以分为将5万元占为已有的前行为与将卡中10万元取走的后行为。关于该案的定性，《人民法院报》编辑唐亚南邀请了各地法院的法官展开讨论，观点可谓“精彩纷呈”：有人认为前后行为均成立侵占罪，有人主张前后均成立盗窃罪，有人声称前行为构成侵占罪、后行为构成信用卡诈骗罪，有人坚信不构成犯罪。⑼理论界王志祥教授也参与了本案的讨论，认为前后行为均成立侵占罪。⑽该案的讨论意见充分显示了司法实务界在滥用银行卡行为定性上分歧严重。

以上举例不过是冰山一角，但足可看出理论与实务在滥用银行卡行为定性上认识混乱、分歧严重。究其缘由，主要有两点：一是不明白各种财产犯罪的构造、不清楚财产犯罪之间的界限：二是不知晓银行卡和存款的法律性质、不了解存款的占有归属。

二、滥用自己名义的银行卡

（一）利用柜员机故障取款的定性

所谓利用柜员机故障取款，是指柜员机出现多取少扣（如许霆案中取1000元扣1元）甚至不扣状况时，行为人趁机取款的情形。不包括银行计算机系统出现故障平白无故地增加储户存款金额的情况，也不包括因系统故障柜员机自身发疯般地向外吐钱的状况。

无罪说的主要理由是，行为人插自己的真卡并且输入正确的密码取款，属于正当的交易行为，顶多因为没有法律上的根据取得利益而属于民法上的不当得利。⑾试想，即便是柜员机自己“发神经”，像火山喷发般地将钱吐到柜员机外边飘洒一地，行为人捡拾后尚且构成侵占罪，更何况许霆是自己在柜员机上通过银行卡“瞎捣鼓”才使得柜员机吐出钱来，而且钱币只是露出一部分（柜员机并没有直接将钱吐到许霆的口袋里），若几秒钟内不被行为人取走，现金会自动回到柜员机中；换言之，若没有合法的取款权限，柜员机吐出一半（或打开存钱口盖子）的钱的占有及所有也属于银行，任何人取走都是破坏银行对该现金的占有而构成盗窃罪，许霆的行为怎么可能无罪？再则，“不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗罪”⑿。无罪说不以具体犯罪的构成要件为指导归纳案件事实，而是大多从刑法的谦抑性、期待可能性、罪刑法定、有利于被告原则、属于道德问题等抽象层面发表看法，不是出于对这些原则的误解，就是从法律门外汉的角度进行苍白的议论，毫无说服力，基本上不值一驳！⒀

侵占罪说往往仅评价了许霆从柜员机取款口拿走露出一半的钱的行为（想当然地以为属于“遗忘物”），而没有评价操作柜员机使其吐钱的行为，⒁这显然是本末倒置。这就好比，小偷甲潜人物主家中将财物扔出围墙外，恰巧被从此处路过的好贪便宜的乙“捡走”，仅评价了乙的侵占行为（侵占脱离占有物）而没有评价甲的盗窃行为一样。许霆在明知柜员机“有点不正常”，而且在明知自己通过第一次错误操作取出1000元已经远远超过卡中原有存款额的情况下，还不断地“招惹”出现故障的柜员机，使之不断地吐出钱来，这种“招惹”行为跟小偷甲的行为一样，属于违反被害人意志、破坏被害人对于财物的占有，应构成盗窃罪。再则，即便许霆因为卡中尚有“余额”而有权继续“操纵”柜员机，也无权拿走取款口仅露出一半的钱，因为第一次吐出的1000元就已经满足了其取款请求；对于取款口仅露出一半的钱的占有仍不失为银行占有，任何人拿走都构成盗窃罪，而不是侵占罪。尚需说明的是，理论界均认为许霆第一次取出1000元的行为属于不当得利。⒂其实，对于多出的800余元也属于侵占，只是没有达到侵占罪定罪起点而不作为犯罪处理罢了。假定第一次柜员机就吐出了一万余元，而许霆予以“笑纳”的话，跟找钱诈骗⒃一样，当然成立侵占罪。

诈骗罪说（包括合同诈骗罪说与信用卡诈骗罪说）的最大问题在于，其违背了机器不能被骗的基本原理。正如张明楷教授所言，“‘机器不能被骗’成为各国刑法理论公认的命题”⒄。陈兴良教授也指出，“机器不能被骗这一原理是建立在机器不能表达意思、不具有意志这一逻辑前提之上的”⒅。值得一提的是，黎宏教授以前也承认“机器不能被骗”，但最近改弦易帜指出：“被骗的不是机器本身，而是设置机器的主人即自然人。机器处分财物，实际上是机器的主人在陷入错误的情况下处分财物，这种通过‘欺骗’机器获取他人财物的行为，符合刑法中所规定的诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。”⒆如果黎宏教授的欺骗机器就是欺骗机器的设置者即自然人，就是使自然人陷入认识错误进而作出财产处分决定的观点成立的话，那么用铁片或者假币从自动售货机换取饮料，用插入铁片等手段让自动服务机提供擦鞋、按摩等服务的，全都属于欺骗了机器的设置者即自然人而成立诈骗罪；如果将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了，因为行为人对机器‘人’实施了暴力，使机器‘人’丧失了保护现金的能力，进而取走了现金。这恐怕是不会被任何人接受的”⒇。而且，如若认为机器也能被骗，则几乎难以区分盗窃罪与诈骗罪，使得犯罪构成要件丧失了定型性机能。所以，主张机器能够被骗，因而滥用银行卡在自动柜员机取款也能成立诈骗犯罪的观点，是我们不能接受的。