问题是，银行卡的名义人是D，并且现实保管着该卡，这是否就意味着被害人X委托D保管并占有着卡中存款呢？若认为只要对于存款具有随时取现的处分可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有正当的取款权限、是否拥有对存款的实质性权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。(45)笔者认为，虽然X是用D的名义办理银行卡，但银行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一点关系都没有；X将卡交给D，而且两人同住一室，即便认为X委托D保管卡，也只是保管“卡”本身而已，绝没有委托D保管并占有卡中存款的意思，而银行卡，不过相当于银行保险柜的钥匙，(46)而保管钥匙并不意味保管占有着房中的财物。因此，D擅自使用实质上属于X的银行卡取款，侵害了X对存款的占有及所有，成立诈骗罪，而非侵占罪。

例五：2009年5月被告人仇国宾用本人的身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张，后通过朋友介绍将该卡以每月2000元租给被害人牟驰敏使用。同年6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞。被害人及时将吞卡之事通知了被告人仇国宾，要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还，并告诫被告人卡中30万元是自己做生意赚的，不要动这笔钱，动了要犯法的。但被告人置若罔闻，于同年7月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续，并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区法院一审与上海市第二中级法院二审均认定被告人仇国宾的行为构成盗窃罪。(47)关于该案的定性，存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及不当得利四种意见的激烈争论。(48)杨兴培教授主张成立侵占罪，理由是，吞没前的卡内资金虽然归被害人牟驰敏所有，但吞卡后的卡内资金应该归被告人即卡的名义人仇国宾占有、控制，被害人遗留在卡内的财物属于刑法上的遗忘物。(49)

笔者认为，是成立盗窃罪、诈骗罪等夺取罪还是成立侵占罪，关键在于卡内存款占有归属的确定。被告人虽然是银行卡的名义人，但将卡租给被害人后，卡及取款密码完全由被害人占有支配，而且卡内存款也确属被害人劳动所得，被害人对之拥有实质性权利；被告人之所以重新取得对卡内存款的支配，是因为只有名义人才有权凭身份证取出被柜员机所吞没的卡，但即便被告人具有挂失、补办新卡的权限，也丝毫不能改变其对原卡内存款不拥有实质性权利的事实。被害人吞卡后第一时间通知被告人吞卡的事实，并告诫被告人不要动卡内存款，这都表明，卡内存款不属于刑法意义上的脱离占有物；因为不存在委托保管关系，故不属于委托保管物；吞卡后虽然卡事实上暂时由银行占有，但也不属于被告人占有，被害人只是让被告人凭身份证取出吞没的银行卡而已，并没有将卡内存款转移给被告人占有的意思。正如甲租用乙的房屋，丢失钥匙后，要求乙再提供一把钥匙，并没有把房内财物转移给乙占有的意思一样；被害人自始至终都对卡内存款拥有实质性权利，而且缺乏转移占有的意思与事实，被告人是通过侵害占有的方式取得他人财物，从违法性与有责性上看，也值得作为夺取罪（盗窃、诈骗罪），而不是以法定刑要轻得多的侵占罪论处。

（四）错误汇款的处理

例六：甲本打算将10万元汇给丙，但误把账号写成乙的账号。乙发现自己的账号多出了10万元，顿感“天上掉馅饼”，于是通过柜员机取现两万元（当日柜员机取现最高金额为两万元），再通过柜员机转账两万元（偿还自己的债务），然后马不停蹄地到银行窗口取现6万元。该案是构成盗窃罪、诈骗罪，还是侵占罪，抑或无罪，这就是国外关于错误汇款所激烈争论的问题。定性的关键在于，乙对于错误进入自己账号的存款，是否获得存款债权及正当的取款权限，是否取得对错误汇款的占有或者所有。持否定态度的，通常肯定盗窃、诈骗、使用电子计算机诈骗罪（夺取罪）的成立，持肯定态度的，通常否定夺取罪的成立，而认为仅成立脱离占有物侵占罪，或者仅属于民法上的不当得利，不构成犯罪。(50)

在德国，关于错误汇款一般分为汇款人错误汇款与银行错误记账两种情形进行讨论。在2000年以前，德国理论通说及判例认为，在汇款人错误汇款的情形，收款人在银行窗口取款的不成立诈骗罪，但在银行错误记账的情形，因为银行具有账簿修正权（即直接销账），收款人没有取款的正当权限，故成立诈骗罪。(51)但是2000年之后，德国刑法理论与判例一致认为，两者均无罪。汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间是对价关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权；德国民事判例及通说也认为，基于收款人与银行间的合同关系，收款人对于银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民事上的不当得利返还请求权而已。(52)德国刑法理论与判例之所以得出了无罪的结论，是因为德国刑法重视民事法理论，强调刑法的补充性。日本刑法理论及判例过于强调刑法的独立性，轻视民事法理论，最终得出了与民事判例截然相反的结论。(53)

在日本，关于错误汇款，刑法理论多数说与判例认为，收款人在银行窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的，成立使用电子计算机诈骗罪。(54)这可谓夺取罪说。但脱离占有物侵占罪说与无罪说也很有影响，此外还有一种二分说认为，在错误汇款（狭义）的场合成立脱离占有物侵占罪，在银行错误记账的场合成立夺取罪。(55)值得注意的是，日本在1996年最高院民事判决(56)出来之前，刑法和民法理论与判例，通常否认收款人对于错入账的款项享有存款债权和正当的取款权限，但自从该民事判决肯定收款人具有存款债权和正当的取款权限后，理论上就出现了分裂，强调尊重民事判例，主张成立脱离占有物侵占罪以及无罪说日渐变得有力。不过，日本2003年最高院的一个决定(57)一方面承认收款人具有存款债权（顾及上述民事判例），另一方面认为因为银行存在确认、照会的利益，收款人没有正当的取款权限，因此还是成立夺取罪。总体而言，关于错误汇款，目前日本刑法理论主要存在拥护2003年刑事决定的夺取罪说以及尊重1996年民事判例的脱离占有物侵占罪说之间的对立。(58)

关于错误汇款，张明楷教授认为，账号名义人从银行柜台取现的，成立诈骗罪或信用卡诈骗罪；在柜员机上取现或转账的，成立盗窃罪。(59)这是国外夺取罪说的观点。李强博士主张按照侵占罪处理，但同时对自己的结论还有所犹豫。(60)杨兴培教授主张，将错误记账的情形作为民事上的不当得利处理。(61)

笔者认为，首先，关于收款人是否对银行负有告知义务，应该说，要求储户在银行窗口取款时首先得申明“此款来源正当合法”，是不合常理的。银行应该支付多少钱，完全是银行自己的事情，储户没有保护银行财产的义务。(62)在找钱诈骗的场合，通常认为因为顾客没有保护商家财产的义务，而不构成诈骗罪；(63)在错误汇款的场合，即便认为收款人负有诚信原则上的告知义务，也没有达到值得以不作为诈骗罪进行处罚的程度，故应否定存在诈骗罪中的告知义务。(64)其次，问题的实质不在于有无正当的取款权限，而在于有无作为所有者的利用处分权限。收款人不仅事实上而且法律上占有着自己账号中的存款，这是不争的事实。因此，无论是放在账上不动，还是在银行窗口或者柜员机取现、转账，只要不能证明收款人具有利用处分的意思（即非法占有目的），就不成立财产罪。最后，收款人占有着存款，只是由于不具有最终的实质性权利，无权对占有的存款作为所有者进行利用处分；若能够证明收款人对占有的存款产生了利用处分的意思即非法占有目的，客观上也存在变占有为所有的行为，则成立侵占罪；而且，对于一般人而言，突然发现自己账号上多出来一大笔钱，难免产生诱惑，故将多余的存款占为己有的有责性也低于侵害占有的夺取罪，而与侵占误投的邮件和拾得的遗忘物相当。因此，对于侵吞错误汇款的行为，无论从违法性还是有责性，均具有以侵占罪论处的实质性理由。(65)故，账号名义人出于利用处分的意思，对于错误汇款进行取现、转账的，成立侵占罪。