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一、行为定性上乱象丛生

现代社会中银行卡的使用日渐普及，几乎人手都有数张银行卡，但随之而来的是，滥用自己名义的银行卡⑴以及非法利用他人名义的银行卡的案件数量迅速攀升，并不时引起民众和媒体的广泛关注，如许霆案。本来，对行为的准确定性既是罪刑法定原则的要求，也是实现罪刑相适应的前提，但是刑法理论界与实务界的表现却总是让人“大跌眼镜”。下面略举三例说明。

例一（许霆案）：2006年4月21日晚，在广州打工的许霆以自己余额仅为176.97元的借记卡在某工商银行自动柜员机（即ATM机，以下简称“柜员机”）取款时，恰逢柜员机系统升级出现异常，出现取款1000元卡上记账仅扣1元的“天上掉馅饼”现象。于是，许霆“不辞辛劳”、“加班加点”从当晚10时至次日凌晨约3个小时持续用该银行卡取款170次，取款174000元。其在逃离一年多后被抓获。该案经广州市中院一审以盗窃罪判处无期徒刑，上诉后经广东省高院发回重审，广州市中院重审后以盗窃罪判处5年有期徒刑，之后再经广东省高院二审及最高院核准，判决生效。虽然法院是以盗窃罪定性，但在刑法理论界及网民中关于许霆案定性的看法五花八门。例如，有罪论中有盗窃罪说⑵、信用卡诈骗罪说⑶、诈骗罪说⑷、合同诈骗罪说⑸、侵占罪说⑹等，无罪论中亦有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。⑺

例二：2004年4月4日，荣某到某工商银行取款机取钱时发现别人将银行卡遗忘在柜员机插卡槽中，柜员机屏幕上显示的正是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到这是他人在操作后未将卡退出，于是按了一下查询键，发现卡中尚有余额2．72万余元人民币。于是，荣某当即取出人民币4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在柜员机上对密码进行修改后退出。之后荣某在商场刷卡消费200元，到工商银行营业窗口将卡中的2.3万元转入自己的牡丹灵通卡中，然后将“捡”到的卡丢弃。荣某的行为大致可以分为在柜员机上取现4000元以及在银行窗口转账2.3万元前后两个行为。关于该案的定性，张明楷教授认为，荣某前一行为构成盗窃，后一行为构成诈骗；王作富教授则认为，前一行为属于侵占遗忘物构成侵占，后一行为不构成诈骗而是盗窃；杨敦先教授却认为，前一行为构成诈骗，后一行为是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。⑻其实，本案中的卡并非掉在柜员机外边的脱离占有的遗忘物，而是归银行占有的财物，因为若荣某不去操作，该卡很快就会被吞入而归银行占有。既然如此，该行为是否属于《刑法》第196条第3款中所规定的盗窃信用卡并使用的定盗窃罪的情形呢？不管怎么说，三位学者的争论也充分暴露出，刑法理论界在滥用银行卡行为定性上存在严重分歧。