关于事后抢劫的立法,难免受到这样的质疑:一是为何事后抢劫的前提罪名仅限于盗窃罪等有限的罪名[7],而将其他财产犯罪排除在外?二是犯罪后窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证,要么是不可罚或者共罚的事后行为,要么系自我庇护之本能的体现(几乎所有国家的刑法均将本犯排除在窝藏罪、窝赃罪及毁灭证据罪的主体之外),为何在比财产犯罪更为严重的其他犯罪中,如杀人、伤害、贩毒犯罪,行为人抗拒抓捕、毁灭罪证不会成为科处刑罚或是加重处罚的理由?三是刑法理论一般认为,盗窃未遂的使用暴力也能成立事后抢劫,[8]而我国司法实践中并不处罚一般性的盗窃未遂行为,且我国刑法并未规定暴行罪、胁迫罪,为何原本均不构成犯罪的盗窃未遂与暴行、胁迫行为,能够“二合一”地成为比盗窃罪还要严重的(事后)抢劫罪?

诚如台湾学者薛志仁所言:“从援引强盗罪法律效果的规定,可知准强盗罪之不法内涵应与强盗罪相类似。基此,现行构成要件(指事后抢劫罪——引者注)的最大问题,在于将脱免逮捕与湮灭罪证并列为强制事由,使得妨害刑事诉追的强制手段得以适用强盗罪法定刑来处罚,显然与刑法对待自我庇护行为之价值立场相背离,故立法上应予删除。准强盗事实应仅限于窃盗或抢夺行为人于窃取既遂之后,基于防护赃物目的而使用强制手段。”[9]日本学者十河太朗也指出:“既然事后抢劫罪作为抢劫罪对待,就必须与抢劫罪具有实质的同质性。为防止财物返还的目的实施暴行、胁迫的,虽然不属于通常抢劫罪为夺取财物目的实施的行为,但总算属于出于准财物保持目的的暴行、胁迫行为,因而与通常抢劫罪具有相近似的实质。但是,为逃避逮捕或者隐灭罪迹的目的而实施暴行、胁迫的,并不具有财产犯的性质,是否与出于防止财物返还目的的暴行、胁迫具有同等程度的违法性,是否具备准照抢劫罪处罚的实质,尚存疑问。因为,除盗窃外,其他财产犯被发觉后,为逃避逮捕、隐灭罪迹而实施暴行、胁迫的,成立事后抢劫罪的规定并不存在。而且,为逃避逮捕、隐灭罪迹而实施暴行、胁迫的,具有自我庇护行为性质的一面。”[10]

(二)立法正当性质疑的回应

首先,我国刑法之所以将事后抢劫的前提罪名限于盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪,而将侵占罪、故意毁坏财物罪等其他财产犯罪排除在外,是因为这三种犯罪是财产犯罪中除抢劫罪外发案率最高的三种犯罪,而且这三种犯罪的行为人,在罪行败露后,使用暴力、胁迫手段侵害他人人身权的概率很高。故此,出于“一般预防的考虑,旨在传递一个信息,穷寇不可妄动”[11]。

其次,本犯窝藏赃物并非不可罚,而是先前的盗窃行为已经对随后占有赃物的行为进行了包括性刑法评价,因而与其称为不可罚的事后行为,还不如称为共罚的事后行为更为准确。[12]盗窃犯为窝藏赃物而使用暴力,侵害了被害人的财物返还请求权,具有抢劫财产性利益的性质,与使用暴力强取财物具有同等的法益侵害性,具有以抢劫罪论处的实质根据。

再次,虽然犯罪行为人抗拒抓捕、毁灭罪证具有自我庇护的性质,甚至可以说是宪法赋予犯罪分子的自我防御权的体现,但是一方面,使用暴力的行为侵害了他人的人身全,另一方面,对于盗窃未遂犯使用暴力的行为以抢劫罪定罪处罚,旨在防止行为人再次实施财产犯罪,因而具有特殊预防的性质。

最后,我国盗窃未遂并非一概不处罚,对于情节严重的盗窃未遂也值得科处刑罚;我国刑法中虽然没有规定普通暴行、胁迫罪,但关于抢劫罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等的规定,实际上处罚了部分暴行、胁迫行为;而财产犯罪行为人使用暴力、胁迫手段抗拒抓捕、毁灭罪证的,属于情节严重的暴行、胁迫行为,值得作为犯罪处罚。故而,立法者认为盗窃、诈骗、抢夺之行为人(包括未遂犯)使用暴力或者以暴力相威胁,抗拒抓捕、毁灭罪证的违法性,与抢劫罪相当,具有拟制为抢劫罪的实质性基础,故规定以抢劫罪定罪处罚。[13]