在法治话语主宰当代刑事立法与刑法解释的时候，尊重和保障人权就具有绝对的价值正当性，刑法的人权保障机能也随之受到学界重视，各国法规范都在强化刑法的法益保护机能的同时，更加强调和重视刑法在人权保障中的应有作用。从理论上分析，刑法的人权保障机能立基于自由主义刑法立场。这一刑法立场以道德上的自主的人为典型，认为人具有无法动摇的道德本质和道德人格，因而是以存在哲学和理性主义为共同根基。[36]后来，刑法哲学上对人性尊严的重视，开始具有广泛的社会意义和法律意义，并构成了近现代欧洲自由主义社会的道德基础。而现代刑法秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的，实行政治与行政、审判的分离，不仅成为立宪的奠基石，而且还成为刑事法治理想中的一个指导原则。[ 37]所以，德国的洛克辛教授曾特别指出，“刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。”[38]洛氏的言下之意是，人权保障应当成为刑法的首要价值，这不仅要求国家把尊重与保障人权作为权力运行的政治道德要求，而且也要求以刑法规范约束国家权力的滥用。

那么，人权原则的确立对犯罪论体系发展与定位有何影响呢?一方面，从人权原则意义上说，犯罪论体系不仅应明确具备什么条件或标准构成犯罪，而且还要最终明确什么情况下不构成犯罪，并且基于罪刑法定原则的要求，刑事司法非重大理由决不可越过这种理论边界，否则，违法必究。另一方面，人权原则作用于刑事法治，刑事立法及其完善固然重要，但在立法出现明确性不足的情况下，又主要是通过犯罪论体系的建构与正确选择来实现的，位居通说的犯罪论体系是在立法明确性不足的情况下，以“法学家法”的形象影响着司法人员的定罪理念与定罪方法。在绝大部分情况下，法官定罪只需依据刑法规定即可，但在案件事实与刑法规定无法实现无缝对接之时，这就需要依循犯罪论体系提供理念与技术、逻辑与价值、标准与方法，以实现案件事实与刑法规定之间在符合人权保障的限度内实现合理对接。这才是犯罪论体系需要解决的根本问题，也决定着犯罪论体系的意义。而相反，犯罪论体系选择或建构应从人权保障的立场出发，把犯罪认定标准和行之有效的法律方法作为一个系统，统一并整合起来，形成一个分工明确、良性互动、彼此支持的有机整体，合理限定法官在犯罪认定活动中的评价范围与评价方法，并且以此建构出罪与非罪的成立标准及其法律方法。其实，这一立场已经被韦尔策尔的目的理性犯罪论体系所吸纳，并形成了符合现代人权原则需要的犯罪论体系。将人权原则引人犯罪论体系的意义在于，它不仅可以保证犯罪论体系向标准和方法转化过程中不出现有碍刑事法治的偏差，而且便于刑事立法在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的规范建构，[39]同时也有助于刑事司法在遭遇罪与非罪之临界点的疑难案件时，作出符合人权原则的司法裁决，以消解刑法的模糊性与罪刑法定原则之间的内在张力，以避免法官恣意裁判。

只有建立在基于人权原则所形成的刑法规范前提上，不同法学家之间的价值共识的达成才是可能的。离开了最低限度的价值共识，刑法学者之间就无以达成相互理解，也更谈不上在犯罪论体系的选择上形成通说。关于这一点，在刑法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现得尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，我们必须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向，即使针对刑法规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在刑法规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在刑法的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[40]不难看出，当前刑法学者已经在国家公权力运行上达成了比较一致的共识：刑罚作为公权力的种属，本质上也是一种恶，如果对其不进行严格限制的话，则无异于放任这种“恶”的发展，因此，刑法的功能在于限制公权力的恣意行使。换言之，现代刑法的进步是不仅把刑罚定位为惩罚犯罪的利器，同时也把刑罚定位为一种恶，对裁判者的约束也是现代刑法的使命，这都由罪刑法定原则及其所确立的刑法解释、适用等规则所承担。但问题是，罪刑法定原则所宣示的“明文规定”在刑法分则的具体规定中却往往并不明确，简约的刑法条文在适用中必然伴随着刑法的解释与再解释，而无论如何解释，犯罪论体系这种约定俗成的理论建构都起着重要作用，从而也以法学家法的形式再次塑造或维护着刑法文本自我的正义形象。关于这一点，三阶层论者与四要件论者之间并没有根本分歧，两者都同意把罪刑法定意义上的人权保障作为犯罪论体系建构的价值导向，并且都旨在论证自己的理论建构有利于实现人权原则。或者说，他们对犯罪论体系的价值取向上达成了价值共识。

所以，留下的问题是，我们应该追求一种更加能够符合人权原则的犯罪论体系。

五、中国犯罪论体系的应然选择

犯罪论体系的应然选择是对多元犯罪论体系之竞争状态的一种价值共识，也是在次优中选择最优。那么从人权原则出发，我们究竟应该选择一种什么样的犯罪论体系呢?在多元犯罪论体系并存的当下，这又大致可以转换为如下设问：哪种犯罪论体系更加有利于实现人权原则?

(一)本体诠释：犯罪论体系是评价标准与评价方法的统一

从本体上分析，犯罪论体系是评价标准和评价方法的统一，这包含两层涵义：犯罪论体系是提供犯罪认定标准与方法的理论，丢弃了评价标准的犯罪论体系必将成为自然法学的僵死枯骨，遗忘了评价方法的犯罪论体系则会成为“标准的罗列”。正是在这个意义上，真正的犯罪论体系就是一种建立在“犯罪认定标准及其方法”之基础上的理论模型。

一直以来，国内学界把犯罪构成理解为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。[41]即使有学者超越这种传统理论而把犯罪构成视为犯罪认定的模型，也没有超出犯罪论乃提供犯罪成立的规格或标准的范畴。[42]这除了对刑法分则部分之犯罪成立要件简单表象能作直观描述外(一个犯罪成立应基本的基本条件)，并不能在基础理论构造方面获得任何有价值的信息，也不会对司法实践起到应有的指导作用，因而实难在疑难案件处理上发挥其理论价值。在刑事一体化的视野中，刑事司法的犯罪追诉活动不仅是评价范围问题，而且涉及评价方法问题，前者决定着哪些要素可以成为犯罪评价的对象，这是一个犯罪成立要件的归纳问题，在犯罪论体系中承载着事实判断的使命，而后者决定着法官以什么方法去评价上述要素，它承载着价值判断的重任。作为指导司法实践的理论建构，犯罪论体系亦应该关注到上述维度。

犯罪论体系必须与时俱进。其中，疑难案件的合理裁决，就是犯罪论体系面临的新问题，也应成为犯罪论体系作用发挥的主要领域。就大多数案件而言，依据刑法及司法解释即可作出公正判断，但疑难案件意味着刑法文本与案件事实之间出现了裂缝，这就需要法官依据一定的法律方法求证一个各方大体上可以接受的司法裁决结论方案。然而，对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作，犯罪构成绝不等于各项判断标准的简单罗列，犯罪评价不是搭积木之类的游戏。[43]面对同一案件事实，会因不同的言说者的价值立场与分析工具不同而导致观点上的“纷争”，这在许霆案、李昌奎案、药家鑫案等中得以集中体现，以至于在实践中“法官的专业”屡屡让位于“民众的愤怒”或“不当的行政干预”，从而给司法裁决结论带来难题。以许霆案为例，学界有关许霆案不仅有罪与非罪的争议，而且有盗窃罪、诈骗罪、侵占罪和有价证券诈骗罪等分歧。[44]如何化解这种争议，并得出可以被各方大体上可接受的司法裁决结论方案，犯罪论体系仅有标准的建构尚不够，这种标准的建构也难以包括刑法分则所有罪名，而是需要犯罪论体系所提供的法律方法的保障。法律方法是把成文法向个案判决转换的方法，包括法律发现、法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量等，[45]它“旨在树立对法律事实之正确的思维方式，调和稳定的规范与千变万化、多姿多彩的现实生活与差异个案之矛盾，克服规范遭遇个案事实之后的模糊或空缺，弥补法律推理的大小前提之间的缝隙，论证判决的正当性，以作出一个符合法治要求的判决结果”。[46]这在德日国家的判决书说理制度中得到运用，而判决书说理的“资本”是什么，则主要体现为法官以一定的法律方法对违法性与有责性的合理判断，并借助具有规范意义的实质违法性、期待可能性、违法意识等的论证，以增加判决书说理的信度与效度，从而使一切案件获得罪与非罪的确切意义。

为何犯罪论体系还必须提供犯罪评价的方法?这是因为：

其一，犯罪论体系具有相对的真理性。预设绝对真理的理论大致可分为两种：一是神学绝对主义。在基督教神学体系内，全智全能、尽善尽美的上帝就是绝对真理和绝对法律律令的源泉。对虔信上帝的人们来讲，不许杀人、不许偷盗、不许奸淫是源自上帝意志的法律命令，从而是绝对真的法律命令，他们自然认为，任何人在任何地方任何时候杀人、偷盗、奸淫都是绝对错的，是绝对有罪的;二是逻辑主义的绝对主义。逻辑和数学的真理性是逻辑主义者们所极为推崇的。逻辑实证主义也是一种逻辑主义。在逻辑实证主义的语言框架中，所有的经验命题都只是概然真的，只有逻辑和数学命题才是绝对真的，或先验真的，而道德话语根本就只是没有意义的情感表达。但是，蒯因、普特南、罗蒂等哲学家它令人信服地证明：根本就没有什么绝对真的命题，即没有什么原则是绝对真的。[47]

其二，相对的真理性具有不同的判断标准。真理符合论认为，一个命题是真的，仅当它与客观事实(即具有客观性，笔者注)相符合时，才是成立的。如果一个命题不能与事实相符合，则符合论将不赋予这一命题“真理”这一高贵的称号。真理融贯论认为，一个命题是真的，当且仅当它与我们所接受的其他命题一致时，才得以成立。实用主义真理论则认为，当我们相信一个命题对我们有用时，它才是真的。有保证的断定论认为，当且仅当某一断定是有充分理由的，这一断定才是真的。[48]可见，就社会科学来说，真理不仅具有相对性，而且其判断标准有异。与此对应，所谓“司法公正”、“定性准确”在价值多元化时代都会转变成为司法裁决的可接受性，这就不是仅有犯罪认定标准建构就可以实现的问题。

其三，既然犯罪论体系具有相对真理性，并且在判断标准上存在重大争议，那么犯罪论体系必然需要从司法方法上建构一种犯罪评价方法，以供控、辩、审三方在充分对话、论辩的基础上，使法官作出一种能够为各方大体上接受的司法裁决结论。这就意味着，犯罪论仅提供评价范围的标准尚不够，还必须进一步以评价方法设定争议的边界，以免在难办案件中形成“婆说婆有理、公说公有理”的局面。所以，有方法，才有犯罪论体系在疑难案件中的功能发挥，才有司法裁决结论的可接受性，如果犯罪论体系也只是像刑法规范一样，在刑法标准之外建构一种新的标准，这充其量是一种范畴上的重复或者是对犯罪成立之一般性的简要归纳，它的理论贡献十分有限，并且必然导致犯罪论体系在司法实践中的“贬值”，从而也就会在司法实践中落下“理论无多大用处”的口实。这是当前中国刑事一体化过程中需要特别警惕的问题。

法律方法对人权保障的实际意义，正如德国法学家魏德士所言：“对法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用。当‘法律适用的精神和目标’毫无约束地专行时，方法就发挥着报警器的作用，反之，如果赋予法律适用自身以单独的精神，那么已经意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精神在起作用。如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法的地位的话，那么方法上的自我约束是有益的。遗憾的是，这种通过教育而获得的、对法律适用实践的方法意识所具有的认知功能和报警功能在过去的很长时期被误解或者排斥了。”[49]这表明，法律方法作为一种隐性的规制力，往往是司法裁决结论获得正当性、可接受性的保障。当然，这种方法和法理语境意义上的法律发现、漏洞补充、价值衡量等常规法律方法往往交织在一起，并无法截然分开，给法官定罪量刑设定了隐形的程序与标准，制约着法官的法寻找与法创造活动，以在法的安全性与正义性之间达成最佳平衡点，更有利于实现人权保障，因而成为了犯罪论体系的另他方面。

把犯罪论体系认定为犯罪评价范围与评价方法的统一，意味着我们在建构或选择犯罪论体系之时，仅有犯罪成立标准的建构还不够，而是更加需要立足于刑事司法的需要，重视法律方法的运用。

(二)比较优势：三阶层论体系更加有利于实现人权原则

不难看出，四要件论那种耦合式的要素提炼只是概括性地以刑法学概念归纳出了犯罪认定的成立条件，以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体为基本要素来建构犯罪成立的规格和标准，只是总结性地、描述性地建构了犯罪评价的范围，并且这些刑法学概念除了对刑法文本内含的犯罪成立条件予以知识化的表述之外，并没有因法律方法的理论建构而影响法官认定犯罪活动。[50]即一个犯罪的成立必须要有主体符合性、主观罪过、客观行为、危害结果、因果关系等。至于如何评价这些犯罪成立要素，因为四要件论并没有给出具体的评价方法。由于缺乏法律方法的制约，在具体的司法实践中，法官还只能依据这样的评价范围，结合刑法规定、司法解释乃至上级指示去确定，走出的乃是一条法条主义或行政主义路线，其功能主要在为法官“找法”而提供了必要的路径，而没有体现出刑事司法的应有逻辑理性。当它在面对此罪与彼罪、罪与非罪之临界点案件的时候，由于犯罪客体过于抽象而并不具有区分功能，而刑法分则有关犯罪主观方面中的故意与过失、犯罪客观方面的危害行为与危害结果的模糊规定，又是造成大量处于罪与非罪、此罪与彼罪之临界点的疑难案件的原因，自然不具有定型或区分功能，从而造成这类案件在犯罪论体系框架内难以解决，而最终不得不由法官自由裁量，甚至是自由发挥。犯罪论体系在实践中可有可无，也就有其存在的必然因由。

相反，三阶层论采用由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式，则不仅建构了一个包括“构成要件符合性、违法性、有责性”、“符合性下的故意、过失、因果关系”、“违法性下的违法阻却事由”、“有责性下的故意、过失、期待可能性”等的犯罪标准，而且还提供了一个“先客观、后主观”、“先事实、后价值”、“先形式、后实质”、“先违法、后责任”、“先一般、后个别”的法律方法，包含着确证与否证一体运作的法律思维，这就在具体犯罪的认定过程中，形成一个有效的犯罪“过滤”机制，可以使国家对犯罪的追诉建立在协商、对话、理解的基础之上，这就不仅是“找法”，而且更看重“讲法”，重视司法裁决的可接受性以及司法的社会作用。这就为疑难案件中案件事实与刑法规定的合理对接提供了法律方法，并通过这种法律方法的建构把刑法之人权保障体现在法官的定罪活动之中。就功能而言，三阶层论不仅以其特有的标准与方法在评价范围与评价方法上限定了法官定罪的思维模式与法律标准，而且也确保了刑事程序法的真正实施，同时，也有利于最大限度地限制国家权力不当侵害公民权利。这就立足于刑法规范自身的明确性不足，以理论的逻辑弥补了刑法确定性之墙的裂缝。这就是三阶层论比四要件论的科学、高明之处。

为何会有如此差异?这首先是一个认识问题。从理论上分析，四要件论的首倡者特拉伊宁在《犯罪学说》这一专著中不仅把贝林的构成要件当作犯罪构成，而且把犯罪构成视为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总合，这是对古典犯罪论体系的简化，而当古典犯罪论体系被新古典犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系替代之后，四要件论却并没有及时更新，因而忽略了三阶层论中的法律方法对于犯罪认定尤其是疑难案件处理中的价值，无法实现犯罪论体系所应有的理论指导作用。而相反，这却给实践中的“价值判断往往先于事实判断、主观判断往往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于定型判断”留下了理论空间，[51]这就不利于以罪刑法定原则的实现以有效保障人权。比较而言，客观与主观、事实与价值、形式与实质的分立以及“先客观、后主观”、“先事实、后价值”、“先形式、后实质”、“先违法、后责任”、“先一般、后个别”的法律方法是德日三阶层犯罪论体系的基本原理，关于这种法律方法的价值，正如日本学者指出：“犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而为图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释，可以说，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内，构成要件该当性、违法性、有责性这种犯罪论体系是一种行之有效的做法。”[52]事实的确如此，这种确保法官判断正确的理论建构，以实践论为基础而实现了本体论和价值论的统一，也是一种真正的实践论的犯罪论体系。

此外，体现法律方法的犯罪论体系之所以没有引起以往国内学界的重视，还与我们过于重视法学的客观性以及在犯罪证明上奉行“以事实为依据，以法律为准绳”的证明原则有关。一直以来，建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。理由很简单：假如法学家能够将犯罪成立所需要的规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰法官定罪的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。司法变得像数学计算一样精确和简单。[53]无疑，中国目前的犯罪论体系通说就是这样一种理论建构，它无非是以犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面等宏观概念划定犯罪成立的基本条件，以犯罪主体之下的刑事责任能力、犯罪客观方面之下的危害行为、危害结果与因果关系、犯罪主观方面之下的犯罪故意、犯罪过失和犯罪客体之下的社会关系等中观概念进一步界定犯罪的成立要件，以及以希望、放任、作为、不作为、物质性危害结果、非物质性危害结果、直接因果关系、间接因果关系等微观概念论证犯罪成立的要件。学界把这种想象称之为实证主义，并反对自然主义的基本立场。[54]

这种对价值论追求的拒斥与丧失，从对犯罪认定的理解角度看，是从存在论哲学从片面地夸大人类思维的非至上性，走向了片面夸大人类思维的至上性;而从理论与现实关系的角度看，则是理论地折射出现代实证主义法学思维方式的危机。应该说，实证主义有其时代意义，但是随着犯罪的复杂化、多元化，新的、复杂的、疑难的犯罪层出不穷，以及刑事政策对刑法、刑事司法的影响凸显，仅有概念提供的标准而不讲法律方法的犯罪论体系就受到了挑战。因为即使再完美的概念也都不可能包罗刑法分则部分的所有犯罪(比如，偷税罪的二元化犯罪模式)，都可能会遭遇反例，并且“‘规范’同对规范的解说是分属不同领域不同层面的问题—规范是静态的、唯一的、恒定不变的，而对规范的种种解说(包括立法和司法解释)却是动态的、多元的、随时翻新的，二者在存在论上不可能结合为同一形态(只能结合为超越规范本体的另一个解释‘规范’的东西)。”[55]此时，犯罪论体系建构就应该重视以法律方法增加司法裁决结论的可接受性，这正是中国犯罪论体系重获新生的希望。

也因此，四要件论与三阶层论之间对立的实质乃是“真理”与科学及其方法论的对立。四要件论之最弱处，不在没有提供犯罪成立的标准，也不在这种标准没有三阶层论完备，而在关于制度理性的法律方法的缺位。而这个最弱处，在深层原因上与缺乏从司法刑法学的意义上和人权保障的角度理解犯罪论体系有着密切关系，但直接的原因还应当归于实体法与程序法之间的专业槽，实体法学者不懂程序法，程序法学者不关心实体法的目标，以至于我们虽然喊出了“刑事一体化”的口号，但是在理论建构上并没有真正地把两者融会贯通，以至于我们目前建构的犯罪论体系还只具有刑事实体法意义，而完全没有考虑刑事程序法对犯罪论体系的特殊要求。话说回来，犯罪论体系之所以形成并延续至今，乃是由于有了用共识性的刑法学理论指导司法实践并将司法实践置于刑事法治之下的需要，而且有相应的法学家群体力量和普适性的知识权力担当起奋力为之的责任和使命。约束国家权力，保护公民权利，乃犯罪论体系之基本功能。欲发挥这种功能，则必须通过合理的犯罪认定标准和有效的犯罪认定方法。它们也是一切卓有成效的犯罪论体系建构的起点和归宿。[56]

在上述比较之后，中国犯罪论体系的应然选择也昭然若揭：一个行之有效的犯罪论体系就应是这样一种理论建构：一方面，按照犯罪成立中的共同标准，为法官正确认定犯罪提供了基本的评价范围;另一方面，按照刑事法治之下对人权保障的尊重，为法官正确认定犯罪提供有效的评价方法。应当说，正是这种对法律方法的重视，能够为完成从事实判断、价值判断向正当程序的转换铺平道路，并因此可以作为从犯罪论体系开出人权保障进路的重要起点。相反，中国及前苏联的四要件论因为没有确立客观与主观、价值与事实、形式与实质等之间的顺阶关系，因而才会出现在四要件论的实际适用中主观判断先于客观判断、形式判断与实质判断不区分等司法乱象，以及缺乏从理论建构上预防刑事司法中严重的刑讯逼供现象，不利于实现刑法的人权保障机能。最终，罪刑法定原则也可能屡屡让步于司法的任意裁量。就此而言，德日的三阶层论成为“法学家法”有其必然因由，而中国四要件论在实践中可有可无之原因也昭然若揭。而此又预示着，在未来，立足于犯罪惩治的四要论的拱顶必将崩塌，取而代之的应该是一种更加能够实现人权保障的三阶层犯罪论体系。

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