【摘要】精品学习网小编为你提供其它医药学论文：论诊疗义务与诊疗过错的推定，大家可以结合自身的实际情况写出论文。

【出处】《科技与法律》2011年第5期

【摘要】诊疗义务是医疗损害过错侵权责任的核心概念。诊疗义务的渊源具有广泛性，包括法定义务和法院在特定情形下发展出来的非法定义务。诊疗义务的判断基准应为当时的医疗水准，该标准应依诊疗时间的紧迫性、地域性和专门性等因素予以修正。医疗法律规范不一定产生诊疗义务，遵守了所有诊疗常规也不一定没有过错，违反诊疗常规推定的过失医方可依据侵权责任法举证推翻。

【关键词】诊疗义务;医疗损害侵权;诊疗过错;过错推定

【写作年份】2011年

【正文】

侵权责任法规定医疗损害侵权以过错为基本归责原则，其中医方故意造成患者损害的少之又少，医疗过失的判断乃重中之重，诊疗过失又是医疗过失的核心内容。诊疗过失，是指“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的发生(结果预见义务)，及为防止结果的发生而采取必要措施(结果回避义务)。”{1}诊疗过失的判断以医方诊疗中的注意义务(下称诊疗义务)为基准的，它是医疗过错侵权责任的起点，也是医疗过错侵权责任构成的难点。我国侵权责任法第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但如何界定医疗机构及其医务人员诊疗义务的渊源、内容、判断标准和推定医疗过错，侵权责任法付之阙如或语焉不详。笔者拟以医方诊疗义务为纲，对上述问题予以剖析，以期对医疗损害侵权责任的理解与适用有所裨益。

一、医疗机构诊疗义务的内容和渊源

医疗机构的诊疗义务，是指医疗机构及其医务人员依据当时的医疗水准在诊疗活动中应尽到的结果预见和结果避免义务。诊疗义务应包括为诊疗护理义务及结果回避的告知义务，我国侵权责任法规定的主要内容为：(1)依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，在诊疗活动中应具备的专业技术上的注意义务(第58条第1项)。(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下的合理诊疗义务(第60条第1款第2项)。(3)真实记载、完整保存和全面提供病历资料的义务(第61条、第58条第2、 3项)。(4)当时的医疗水准决定的其他诊疗义务(第57条、第60条第1款第3项)。从具体环节来说，诊疗义务包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射治疗等活动中的注意义务和必要告知、说明义务{2}。诊疗义务虽可通过合同予以约定，但实践中诊疗义务一般通过侵权法予以界定，并以此处理医患纠纷。其原因在于：其一，依据医疗行为惯例和探索性特征，医患双方不可能坐下来协商医疗合同条款，也没有签订书面格式合同;即使签订了相应的合同，也属于手段债务，不保证特定治病治愈的效果{3}。其次，医患合同适用和赔偿范围来看，它仅针对医患双方存在医疗合同关系的情形，不能涵盖无因管理医疗行为和强制性医疗行为{4};合同法也不弥补非财产性损失。{5}第三，从内容上看，“过失之认定，在侵权行为法与契约责任中，所据之理念虽有差异，但在本质上均系违反注意义务为基础，且在具体的责任判断中几乎无大差异”{6}。因此，近现代以来多通过法律、法规、规章和有关制度加以明示规范，通常也不会通过竞合理论选择合同的请求权基础。

从侵权法领域来看，医方诊疗义务基础为侵权责任法及其相关法律规范体系，但法定注意义务不过是注意义务森林中的部分群落。在没有上述规范之场合，并不意味着医方就可以免责，法院可依据具体情形在纷繁复杂的社会生活中编织注意义务之网。因此，医方的诊疗义务渊源具有广泛性，可分为法定和非法定诊疗义务。

(一)法定的诊疗义务

法定注意义务源于社会行为规范，依据其来源及其规范程度的不同，可分为法定注意义务以及准法定注意义务。前者为法律规范明文规定之注意义务，后者则是从医疗行业习惯、惯例中产生的注意义务。

1.法律规范体系中的诊疗义务

法定注意义务是指由法律对当事人定型化的或常见的危险作出设定，要求行为人实施各种避免危险结果的义务。法律确定的注意义务一般都具有明确性，容易查明和被人接受。此处的法律规范应从广义上理解，包括法律和行政法规。这些法律可能是私法规范，也可能是公法规范。至于部门规章，只要其所调整的医疗行为规则能成为侵权责任法的价值目标，则可以成为此种意义上的法律规范。行政行为，即官方的具体行政行为，只要具有命令性和禁止性，也可当作此处的法律对待。我国侵权责任法第58条第1款第1项规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，并由此推定医方过错。该条规定的体系功能在于，将法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的诊疗义务转接到侵权责任法中，大量节减了立法条文，并依此确立了法定诊疗义务的基本准则。

医疗和医用技术指标和安全标准，是否为诊疗义务的渊源?德国学界有两种观点。一种观点认为，技术规则、安全标准和诊疗义务是一致的。因为按照经验，技术规则的遵守一般就能控制危险。德国实务上有时也将技术规则作为外部注意义务的具体化和危险控制的措施，即使技术规则的运用还不足以达到外部的注意标准，但实务上也认定其没有违反必要的注意义务(德国民法典第276条第2款)。另一种观点认为，技术规则无论是否具有保护性目的，注意义务都要独立判断。因为一方面技术规则容易老化，滞后于社会生活的需要;另一方面技术规则制定的规范目的是标准化，而不是权益保护和安全保障。从本质上看，技术指标、安全标准与诊疗义务之间尚有差距，医用技术规范和安全标准虽经常被作为医疗行为规范，但只要法律或者条例尚未宣布这些技术指标具有法律上的约束力，它们就不能视为法定诊疗义务的渊源，仅能通过非法定的注意义务的方式融入侵权法。

2.习惯、常理

习惯常理所要求的注意义务都是根据社会共同生活准则形成的。具体而言，当行为者从事某项职业或处于某种环境时，其身份、能力及生活或工作常识自然会产生某种注意义务。

习惯常理中的诊疗义务应当从两个方面认定：一方面，习惯及常理上所要求的注意义务，是与医方处于同一立场或同一职业的其他医师所具有的思虑及辨别力所要求的注意义务，即是医疗常识性注意义务。另一方面，应特别慎重考虑医疗机构及其医务人员是否超越被允许的危险，因为未超越允许的危险这一范围的行为依习惯或常理可适当减轻诊疗义务程度，否则可能导致诊疗义务的不适当扩张和医疗行为自由度的萎缩。{7}值得注意的是，即使遵守了医疗行业的专业惯例，但并不能证明其就达到了诊疗标准。因为法官对于该种专业惯例并不是被动接受的。他们会检查该专业惯例本身是否有疏漏或者过失，提供专业鉴定的机构是否负责任，以及专业惯例是否过时等等。只有法院确认专业惯例是合理有效的前提下，遵守专业惯例才是值得赞同的。{8}

(二)非法定的注意义务

从比较法上看，没有任何国家和地区能够通过法律规范和准规范将不当行为一网打尽，因为将“不当行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法，无异于以违反人权的方式认可了法律漏洞的存在。”各法域都赋予法官在特定情形下依据社会交易安全的需要设立具体注意义务的自由裁量权。此种注意义务的设定，是为了防止在注意义务根据分类上的疏漏，具有“一般条款”的性质。{9}

从事一定营业或者职业(如医师)而承担非法定的注意义务，并不是因行为人支配空间中衍生出来的危险而应承担责任，而是因为在执业过程中有过失的行为而被归责，专业资格成为了衍生出大量注意义务的源泉。医疗专家因为在社会经济和社会生活中的显要地位而被要求了更高的责任。日本法诊疗环节的具体注意义务涉及问诊、诊断、治疗、注射、手术、麻醉、抽血、输血以及放射性治疗等是否有错误，除了具体诊疗义务外，还通过抽象的诊疗义务规范其他情形，被称之为“最善的注意义务”。日本最高裁判所1961年2月16日在东大医院输血梅毒感染一案中明确，从事人的生命及健康管理业务的人，与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。日本最高裁判所1969年2月6日在国立东京第一医院脚癣放射线皮肤癌一案中对前一判例中对“最善的注意义务”作了进一步阐述：作为医师，对于患者的症状应予以注意，并在依当时的医学知识，考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在万全的注意之下实施治疗。{10}

从本质上看，医务人员的注意义务与行为合法合规不能予以等同。医务人员应当具有的诊疗水平，并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。而且，医务人员即便完全遵守了具体的操作规程，仍然有可能作出事后证明是错误的判断，实施事后证明是错误的判断。{11}由此，我国侵权责任法第57条规定的诊疗义务必然是一个动态性、开放性的体系，除了法定义务之外，还包括法院在实际情况下可以自由裁量生成的非法定的注意义务。鉴于非法定注意义务的宗旨在于建立社会必要的医疗安全水准，为了合理界定非法定注意义务范畴，我国司法应借鉴比较法上的先进经验，从危险的可预见性、危险的邻近性和政策要素三个方面，构建我国医疗司法实践中的非法定注意义务群。{12}