准入后的法律适用制度选择

证券市场中的外国公司市场准入之后,证券市场的涉外因素越来越多。对于这些涉外因素如果只是发生在我国境内,我国法律当然可以基于属地原则行使管辖权。但如果因证券交易所带来的行为发生在我国境外,那么我国法律是否还有管辖权?这就取决于我国证券法律的域外效力。目前,国际上对于跨国证券的监管,各国的做法是通过强化单边立法下的国际监管协调。因此,我国必须从立法层面强调我国证券法律的域外效力,只有这样才可能因为我国证券法律与其他国家的证券法律冲突时寻求法律适用。否则,我国对于外国公司跨境上市所带来的很多涉外证券案件无法通过我国法律加以管辖而对我国的投资者不利。外国公司跨境上市所带来的众多法律关系实际上也可以归为三类,即证券的权属问题,证券交易的合同问题,以及因证券的信息披露、欺诈等所带来的侵权问题。因此,我国在国际板构建时应该考虑外国公司市场准入给我国的法律适用带来的制度难题。(一)股权权属的法律适用规则选择针对跨境证券所带来的证券权属问题的法律适用,欧美都主张依公司法人属人法作为其准据法。因为传统的对于物权的法律适用采取物之所在地的原则,而在公司证券的情形下可以将公司的所在地认定为证券的物之所在地,因为毕竟“公司本身不仅被视为一个人,是权利和义务的主体,而且还被视为一个物,是权利和义务的客体”。〔23〕例如,法国民法典2306条规定:“股份依支配发行股份的法人的法律。”瑞士1989年国际私法第156条规定:“因通过广告、通知及其他类似方式发行股票和债券而提出的诉讼请求,受适用于公司的法律支配或受发行国的法律支配。”德国则对股权作了区分,分为代表公司权利的股份所有权与表彰公司权利的股权证书的占有权,前者由公司属人法决定,后者受物之所在地法的支配。美国规定:“证券是否为动产所有权还是某项权利,依证券签发时动产所在州的本地法或支配该权利的法律”;“证券所涉及的其他内容,如公司的股东,股东对公司事务管理的参与权、利益分配权、公司解散后资产的分割权以及发行新股的权利,受托人行使表决权,大股东对公司和小股东的义务,股东的义务,董事和高级职员的义务和执行,公司的营业资格等都适用公司设立地法律。”《证券间接持有法律适用公约》规定“:在没有意思自治选择法律的情况下,相关中间人的营业地所在地法律为证券间接持有的准据法。”尽管对于属人法之前的定义有些不同,有的用“法人”、有的用“发行人”、有的用“发行国”,还有的用“中间人”等等,但基本上都是强调它们的属人法。不过,如何确定证券属人法,英美法系和大陆法系的各国会考虑其传统的确定属人法的做法,或者依国籍认定属人法,或者依住所认定属人法,但由于公司国籍和公司住所的认定又受制于公司的成立地或公司的营业地。因此,公司的属人法就是公司的成立地或公司的营业地。在这一点上,欧美各国主张的法律适用具有很大的相同性。基于此,我国在进行立法时也应采取属人法的做法,而其属人法应以营业地加以认定。(二)证券交易的合同法律适用规则选择针对跨境证券交易所带来的合同问题,国际私法中的当事人意思自治原则和最密切联系原则得到了充分的应用。欧美各国都主张适用当事人自主选择的法律,在未作选择时,适用最密切联系地法。例如,欧盟在1980年出台的《关于合同义务的法律适用公约》第3条和第4条规定:“当事人可以就合同选择其适用的法律,但对于未选择适用法律的合同则依照最密切联系的国家的法律。”《美国第二次冲突法重述》第187条和第188条也作了类似的规定。尽管欧盟公约和美国冲突法都没有明确表明关于证券交易合同的法律适用问题,但该合同的法律适用还是被认为适用于证券交易的合同。〔24〕在合同法律适用规则的重要点就是何地为最密切联系地或重要联系地?实践中,营业所在地是一个非常重要的考量因素。对此,《证券间接持有法律适用公约》也作了这样的规定。尽管这一规定可以看作是对法律选择的限制,但为什么作出这样的限制,显然就考虑了营业地通常具有特征履行行为的发生,同时也不能否认证券交易所关系到一国的重大经济利益行为,因而各国常常不允许当事人有选择与之没有任何关系的法律的自由。在证券交易过程中很多关系都表现为合同关系,这意味着当事人在合同中选择法律非常重要,营业地的考虑也非常重要。因此,证券交易中的合同法律适用常常既要考虑当事人的自主选择问题,也要考虑到营业地问题。对此,我国的国际私法示范法也规定:“商业证券适用证券上应指定适用的法律。没有指定的适用证券签发机构营业所所在地法。”如果这条示范法规定上升为法律的话,就可以直接作为证券的合同法律适用规则

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