本文讲述了关于国际投资环境可持续发展评论的内容，供大家参考，接下来我们一起阅读下吧。

1引言

近年来,纯粹以投资自由化和投资保护为价值取向的投资条约立法模式受到了越来越多的批评。许多学者认为投资条约的目的是促进全球发展,而投资自由化和投资保护只是实现该目的的手段之一。不可否认的是,促进国际投资的重要国际机构世界银行集团的宗旨也是促进发展,而并非为了实现投资自由化和投资保护。而且,随着全球经济的不断发展,越来越多的国家认识到,“发展”这一概念包含着非常多的内涵,因此环境保护和所谓“可持续发展”问题,开始逐渐超出国际环境法领域。在国际法的其他领域,比如国际投资法领域,各国也开始思考环境问题与其相互之间的关系。正如有学者所概述的:一方面,对跨国投资可能带来的环境灾难的反思,促使了在国际立法中更多地考虑投资和环境互动,避免东道国为了吸引投资而故意降低环境保护标准;另一方面,出于环境保护规则对跨国投资可能造成“绿色壁垒”的担忧,也必须平衡投资自由化和环境保护的关系[1]。早期规范投资和环境关系的方法是在一些多边的国际环境文件中加入有关规范跨国公司投资的内容,然而这些国际环境协定中对投资与环境关系的规范往往仅具有软法性质,缺乏相应的约束力和执行力。近年来越来越多的国际投资协定(InternationalInvestmentAgreement,IIA),包括双边投资条约(BIT)、投资内容的自由贸易协定(FTA)以及经济伙伴协议(EPA)等,开始纳入环境条款。这类条款的出现相应地也产生了解决投资自由化和环境保护冲突的一些法律实践。那么,国际投资协定中的环境条款究竟有哪些立法模式?具有哪些积极的发展和哪些不足之处?

2国际投资协定中环境条款的主要模式

2.1概括性地提及环境保护绝大多数纳入环境规定的国际投资协定,都选择在序言中概括性的提及环境保护。序言条款中一般采用宣言式或忠告式或“认识到……”之类的词语,提及促进与保护投资与可持续发展的关系、承认环境合作与改善环境的目标等。OECD成员国中的许多国家,如美国、加拿大、比利时、瑞典、芬兰、日本等,签订的BIT或BIT范本都有类似条款。这些序言中的环境规定一般都简略地用一句话表明缔约国对环境保护的关注。比如,美国2004年BIT范本提出:“希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式达成这些目标……”;①加拿大2004年的BIT范本也在序言中简单提出:“承认促进和保护投资……有利于……促进可持续发展。”②相比之下,部分OECD国家,如英国、德国、意大利等,以及大多数发展中国家之间签订的BIT并没有这类规定。与BIT相比,由于FTA在处理贸易与环境问题的关系问题上比较早就纳入了环境条款,因此包含投资内容的FTA和EPA一般在序言条款中都有提及环境或可持续发展之类的语句,而且有些还比较冗长。比如美国—新加坡FTA序言中提出:“……承认经济发展、社会发展与环境保护是可持续发展的相互依存、互相支撑的组成部分,开放的非歧视的多边贸易体系在取得可持续发展中所起的重要作用。……重申以保护和增强环境包括通过区域性环境合作活动和实施他们皆为缔约方的多边环境协定的方式达到上述目标的重要性。”③而《能源宪章条约》(ECT)序言条款中的环境保护规定则比较有特色,它提及了具体的环境国际公约:“……忆及《联合国气候变化框架公约》、《远距离大气跨界污染公约》……”④虽然绝大多数涉及环境问题的国际投资协定都选择在序言中表明保护环境、促进可持续发展的态度。但是,这类条款的效力是非常有限的。国际条约中的序言条款,既不是法律规则——因为它没有具体的权利与义务关系、没有违反义务时国家应该承担的法律责任,同时它也不是法律原则或法律概念,因此对缔约国并没有法律约束力,仅在进行条约解释的时候起到一定的作用[2]。在美国白宫将美国—玻利维亚BIT提交国会批准的信函中就明确指出该条约的序言将维持健康、安全和环境措施作为条约的其他目标之一,但序言并不施加约束力的义务,仅在解释条约以及缔约国之间为解决争议而确定磋商的范围时起辅助性作用[3]。也有少数国际投资条约在序言之外的其他条款中概括性提及环境保护的内容,比如欧共体—加勒比国家EPA,除了在序言条款中反复重申可持续发展原则之外,在协定内其他各章的具体条款中也多次概括性地重申可持续发展和环境保护。其中第二部分第二标题“投资、服务贸易与电子商务”第60条就明确提出促进加勒比论坛国家的可持续发展。这类在条约正文中的条款其效力显然高于序言中的环境规定。⑤

2.2确认缔约国采取环境规制措施的权利以及不降低环境标准义务的条款部分较为关注环境问题的国际投资协定,一方面从正面肯定缔约国采取环境措施或进行环境立法的权利,另一方面又从反面规定缔约国不得为了吸引外资而降低环境标准的义务。在这类条款中,《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1114条是一个典型的规定。⑥NAFTA第1114条“环境措施”第1款规定:在其他方面与本章(指第11章“投资”)规定一致的情况下,本章中的任何规定都不得被解释为阻止缔约方采取、维持和执行任何其认为对确保在其境内的投资活动以一种关注环境因素的方式展开来说是适当的措施。而第1114条第2款则规定:“缔约方承认通过放宽国内的健康、安全及环境措施来鼓励投资是不适当的。因此,各缔约方不应为鼓励投资者在其境内设立、收购、扩张或保留投资而放弃或以其他方式减损,或提议放弃或以其他方式减损这种措施。如果缔约一方认为缔约另一方提供了这种鼓励,它可以提出与对方磋商并且双方必须就避免此种鼓励进行磋商。”这一条款又被称为“污染避难所”条款[4]。之后,美国签订的许多FTA、BIT及其2004年BIT范本也采取了与NAFTA第1114条极为类似的规定,仅在有关用词上稍作调整。比利时2002年BIT范本与美国在BIT中的规定相比稍有区别。⑦该范本第5条“环境”第1款规定:“鉴于各缔约方有权建立自己的环境保护标准和环境(发展)政策及优先事项,有权相应地制定或修改自己的环境立法,各缔约方应努力确保其立法达到国际上协定的环境保护标准并应努力继续改善其立法。”这一规定不仅肯定了缔约国的环境立法权,而且进一步正面要求缔约国应该努力通过立法履行自己在国际上承担的环境保护的义务。另外该条第3款又进一步重申了缔约方所接受的国际环境协定下的承诺,而缔约方应努力确保这些承诺在其国内立法中得到充分承认和执行[5]。从这两款规定来看,虽然相关条文中使用了“努力确保”(strivetoensure)这样较为软弱的用语,但是仍然比NAFTA第1114条第1款的规定有所进步。但该范本第5条第2款中的“污染避难所”条款由于也使用了“应努力确保(shallstrivetoensure)不放弃或以其他方式减损……环境措施”这样的措辞,这就比NAFTA第1114条第2款中“不应放弃或以其他方式减损”(shouldnotwaiveorotherwisederogate)显得更具有“软法”性质。也有一些国际投资条约只确认了缔约国采取环境规制措施的权利,而没有“污染避难所”条款,如ECT在第18条中,就明确规定了缔约国对能源资源和环境的主权权利,确认了在能源开发过程中缔约国环境管理的权利。而与ECT相反,加拿大2004年BIT范本在第11条“健康、安全与环境措施”中,则只规定了“污染避难所”条款,而没有直接确认缔约国采取环境规制措施的权利的条款。

2.3例外条款最常见的例外条款是一般环境例外条款。但这类条款一般都被纳入FTA中,而BIT中一般都没有这一类条款。WTO的《服务贸易总协定》(GATS)第14条(b)项是一般环境例外条款的范本——“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”构成协定的一般例外,只是这些措施必须在“情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下”实施。大多数涉及投资问题的FTA条约都采纳了这一一般环境例外条款,最多只在个别用语上稍作修改或扩展。值得注意的是,有个别国际投资条约的一般例外措施的适用范围有所限制,如ECT第24条也规定了一般环境例外,即不应该排除任何缔约方采取或者强化必要的保护人权、动植物生命或者公众健康相关的措施,但该条也明确指出,这一环境例外不适用于最重要的投资规则——征收与补偿规则。ECT的这种规定,大大削弱了这一一般环境例外对投资规则的作用。第二类例外条款则是针对履行要求的例外条款。由于环境问题敏感性越来越强,一些国际投资协定在规定履行要求条款的同时,也规定履行要求的环境例外条款。NAFTA第1106条“履行要求”第2款就规定“一项为满足一般可适用的健康、安全或环境需要而要求某一投资使用某项技术的措施”,不得被解释为属于该条第1款所禁止的东道国采取技术履行要求的措施。同时该条第6款又规定,在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下,对于该条第1款(b)、(c)项和第3款(a)、(b)项规定的当地成分要求和当地购买要求,不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施:(a)为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施;(b)为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施;(c)为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。由此可见,NAFTA的履行要求的例外条款针对了当地成分要求、当地购买要求以及技术转让三类履行要求措施。NAFTA的这种条款被其后美国和加拿大签订的FTA以及美国2004年BIT范本所采纳,只是在措辞和结构上稍有修改。与NAFTA不同,加拿大2004年BIT则只采用了针对技术转移的环境例外,而没有关于当地成分要求、当地购买要求的环境例外;而日本-墨西哥FTA与韩国-新加坡FTA则正好相反,只有关于当地成分要求、当地购买要求的环境例外。第三类例外条款是征收规则的环境例外。征收条款是最重要的投资实体规则之一,其使用也饱受争议。国际投资仲裁实践中,多次出现缔约国为环境保护的目的而采取的措施被仲裁庭认定为间接征收的案例。近年来,终于在少部分BIT和FTA中开始出现针对征收条款的环境例外。这类例外的代表是美国2004年BIT范本。在该范本附件B“征收”中明确规定:“除极少情况,缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”这一规定在近年来美国和加拿大签订FTA中也得到了采纳。这一规定对认定环境措施构成间接征收的例外设置了两个条件,即为了公共福利的目的以及非歧视性。而另一些协定对这一规定进行了细化,如美国-韩国FTA增加了一项适用征收环境例外的条件:措施与目的相称性;而加拿大-秘鲁BIT则增加了另一项条件——“善意”。

2.4环境保护的程序性条款前述条款都是国际投资协定中运用得相对较多的实体性环境条款。但是后来也有一些国家逐渐注意到,在争端解决机制的程序中,也需要对有关问题加以澄清,才能确保环境问题能够真正被争端解决机构考虑。比如,在NAFTA中一开始没有对违反被条款规定的行为予以制裁的程序性规定,但是,NAFTA的附加协议NAAEC,规定了公民或非政府组织可以通过向秘书处提交请愿书来质疑政府不履行环境法律的行为(第14条),在环境合作委员会2/3票数同意的情况下,秘书处应做出事实记录(第15条第2款)。而且NAFTA一方可以就“另一方环境保护计划的国内管理与执行质量”提起申诉。这些申诉可能以强制仲裁的途径解决,导致实施“罚金评估”,或最终否定该缔约方根据NAFTA享有的利益。⑧此外,还有学者提出,依据《维也纳条约法公约》,附加协议可以被认为是条约的上下文而用以善意地解释条约,因此,NAAEC可能在出现环境保护和投资自由争端的时候为争端解决机构利用以做出有利于环境保护的解释和判决[6]。其后,在近些年一些发达国家的BIT中也规定了与环境问题相关的程序性条款。比如美国2004年BIT范本第32条规定,允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题:在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下,仲裁庭可以应争端一方的要求任命,或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事物有关的问题做出书面报告。除美国外,英国、加拿大近年来签订BIT,在投资者-东道国争议解决机制中也规定了相同或相似的条款。另一类环境保护的程序性条款则是缔约国就环境争议进行磋商的条款。在这类条款中,通常规定如果缔约一方认为缔约另一方具有放宽国内的健康、安全及环境措施来鼓励投资的行为,它可以提出与对方磋商并且双方必须就此进行磋商。而比利时与毛里求斯、刚果、埃塞俄比亚等国签订的BIT中还进一步规定:“缔约方承认它们之间的合作为提高环境保护水平提供了有利机会。如果缔约任何一方提出要求,另一方都应该同意就本章目的举行专家磋商。”⑨

2.5处理投资协定与环境协定的关系的条款有些国际投资协定中有处理其与环境协定关系的条款。比如,NAFTA第104条“与环境及自然保育协定的关系”中,承认缔约方在某些多边环境协定下的特定义务与NAFTA义务不一致时,在不一致的范围内前者优先,但是要求缔约方在具有同等效果和合理性的措施中,选择与NAFTA的义务冲突最小的措施。这种一条款显然对于环境保护具有非常重要的意义。但是NAFTA第104条的规定在国际投资协定的实践中是罕见的。如比利时2002年BIT范本中虽然要求各缔约方应努力确保其立法达到国际协定中环境保护标准并应努力继续改善其立法,但对于BIT义务与国际环境协定中义务发生冲突时如何适用则并没有明确的回答。即便是美国签订的其他的FTA,也没有明确表达环境协定中义务优先。美国签订的其他FTA通常一方面承认环境协定及其执行的重要性,另一方面也表达了缔约方继续磋商寻求方法以增进投资协定与环境协定的相互支持。比如美国-澳大利亚FTA第19.8条“与环境协定的关系”就规定:“缔约双方承认,缔约双方共同参加的多边环境协定,不论是从全球角度还是国内角度来看都在保护环境问题上扮演着重要角色;各方对这些协定的执行,对于达到这些协定环境保护的目标是非常关键的。因此,缔约双方应继续寻求措施,以增进缔约双方都加入多边环境协定和国际贸易协定的相互支持。在世贸组织谈判中,关于多边环境协定,缔约双方应定期协商。”⑩从这些规定来看,都没有明确提出解决国际投资协定与环境协定相冲突的方案。

2.6有关投资者及其投资的环境义务的条款20世纪联合国大会的一些决议要求跨国公司在进行国际投资时承担相应的义务,其中就包括环境保护方面的义务。然而,这些联合国大会的决议并不是国际条约,并没有法律约束力。在国际投资协定中,长期以来没有出现直接规定跨国公司在进行国际投资时的环境义务的条款。对跨国公司在投资时环境保护方面的要求,主要体现在一些国际组织的“指南”或“守则”等建议性文件中。但是这种情况,在欧共体与非洲、加勒比、太平洋国家(ACP)的EPA谈判过程中有所改变。目前加勒比地区是唯一的与欧共体签署了综合性区域EPA的地区。欧共体-加勒比国家EPA(theCARIFORUMEPA)与其他国际投资协定相比,更加关注可持续发展和环境保护问题。其独特之处就在于,该EPA包含与投资者行为相关的条款。该协定第72条规定,为防止投资者滥用权利、保证投资自由化不会引发社会和环境代价,缔约方合作并确保:“(c)投资者不能以规避欧共体与签约的加勒比论坛国家的协定中的国际环境和劳工义务的方式来管理和运营自己的投资。”实际上,在欧洲委员会贸易总司提交的为欧共体与非洲、加勒比、太平洋国家之间谈判EPA而准备的“投资”专章谈判稿中,还更加详细地规定了设业前和设业后的投资和投资者的环境义务。该谈判稿第8.12条“设业前的影响评价”有三款规定涉及到环境影响评价,要求投资者在设业前进行环境影响评价并使当地社会和东道国受影响者能够获知,环境评价中应适用风险预防原则;第8.14条“设业后的义务”有两款涉及到投资和投资者的环境义务,要求投资者具备环境管理体系并获得相应认证,不得回避东道国或母国的环境义务[7]。虽然,从最终欧共体-加勒比国家EPA签订的结果来看,仅有第8.14条(D)款得到了协定第72条的部分采纳,但该条款第一次明确提出了对投资者投资的要求,因此具有相当积极的意义。