3国际投资协定中环境条款的发展与不足

3.1国际投资协定中环境条款的重大发展从上述对国际投资协定中环境条款的综述分析,与20年前相比,国际投资协定中环境条款已经有了重大发展。(1)随着国际社会对环境保护认识的深入,国际投资协定中环境条款的立法内容从抽象到具体、其义务从软弱到严格的趋势十分明显。从早期国际投资协定的内容看,大多数只在序言中概括性提及了环境保护的内容,明显不足以对缔约方构成约束。NAFTA作为较早期全面关注投资和环境关系的条约,其环境保护的内容相对比较全面,既有概括性规定,有确认缔约国采取环境规制措施的权利以及不降低环境标准的义务的条款,也有“履行要求”的环境例外,还有规范投资协定与环境协定关系的条款。其后,NAFTA这些比较具体的缔约国的环境义务和环境权利的规定,被越来越多的国家在国际投资协定中采用。而且,在NAFTA的基础上,又有进一步具体化发展的趋势。比如,一般环境例外条款,虽然一般只在FTA中加以规定,但是2004年加拿大BIT范本第10条“一般例外”中也规定,在不构成任意或不合理歧视或对贸易或投资变相限制的情况下可以采取环境措施。这种“一般例外”的规定意味着缔约方为了执行某些符合条件的环境措施,可以总体地背离投资协定的义务,即赋予了缔约国更大的环境保护例外权限。再比如关于间接征收的问题,早期的ECT明确将征收问题排除在可适用一般环境例外的范围之外。然而,随着一系列涉及环境问题的投资仲裁案例的出台,国际投资协定的缔约国也逐步意识到,即使如NAFTA一样比较具体的环境条款也未能达到相应的目的,是在征收与环境保护的关系问题上,一些环境保护措施往往会被认为构成征收。因此,针对这一问题,以美国为代表在BIT范本中进行了重大的革新,明确规定了间接征收的例外。而且对于这些环境措施是否构成间接征收,判断标准也越来越具体化:目的(以保护健康、环境等公共福利为目的)、动机(善意)、非歧视、措施与目的相称性等具体判断标准被协定所采用。国际投资协定中环境条款的立法内容逐渐具体也必然会导致其约束力的增强,然而,国际投资协定中环境条款约束力的增强并不仅仅只体现在实体条款方面。越来越多的国际投资协定开始的在程序规则中纳入与环境相关的条款。这些条款一方面体现在缔约国之间的磋商程序,另一方则体现在投资者-东道国仲裁中关于环境问题的专家报告制度,以帮助仲裁庭做出正确的裁决。虽然这些程序性措施的作用仍然有限,但是在一定程度上还是可以使得在纠纷解决过程中环境问题被更多地加以考虑。(2)从纳入环境条款的国际投资协定的缔约国来看,虽然仍是欧美发达国家所主导,但是一些发展中国家也开始自觉地将环境问题纳入投资协定的框架,这无疑将会推进全球环境保护的目标。早期比较全面规定环境条款的国际投资协定是NAFTA。而美国和加拿大在投资协定纳入环境条款的问题上一直都走在前列。一些重要的环境条款,比如间接征收的环境例外条款、环境保护的程序条款就是美国、加拿大两国的FTA和BIT中首先并推广使用的。与NAFTA同时代的ECT则是以欧洲国家为主签订条约,这一条约虽然也关注环境问题,但其环境条款无论是在约束力上还是在具体程度上都弱于NAFTA,比如ECT没有“污染避难所”条款、一般环境例外不适用于征收规则、禁止履行措施也没有环境例外,等等。而且,虽然ECT第19条以较长条文规定了环境问题以体现其对环境问题的重视,但是其内容基本没有强制性的约束力,而是采用了“努力”、“鼓励”之类弹性的用语,而且没有向NAFTA一样明确规定如果缔约国之间的环境协定与投资协定发生冲突,环境协定的义务优先。然而近年来,欧洲国家在其对外签订的国际投资协定中,也大大加强了对环境保护条款的规定。最大的进展无疑是欧共体-加勒比国家EPA。在该协定中,无论是条约序言中还是正文中,不仅反复多次可持续发展和环境保护,而且其第一部分开宗明义地将可持续发展作为该协定的首要原则和目标。而且该协定在其投资章节,还首次触及了投资者在国际投资时管理和运营投资的环境保护义务。近年来,一些发展中国家在其相互之间签订的国际投资协定中,也开始越来越多地纳入环境条款。比如,中国以前在BIT中基本没有任何关于环境问题的规定,但是近年来的实践却出现了变化。比如中国-秘鲁FTA在序言中指出:“认识到执行本协定是为了提高生活水平、创造新的就业机会、减少贫困以及以保护和保持环境的方式促进可持续发展。”相似的序言条款也出现在中国-哥斯达黎加FTA中。中国-秘鲁FTA还规定了间接征收的环境例外,除极少数情况外,“政府为履行管理权而采取的、可被合理地判定为基于保护包括公共健康、安全及环境在内的公共利益的目的而采取的措施,不应构成间接征收。”而中国-东盟自由贸易区投资协定在第十六条“一般例外”中,则明确提出:“在此类措施的实施不在情形类似的缔约方、缔约方的投资者或投资者的投资之间构成任意或不合理歧视的手段,或构成对任何一方的投资者或其设立的投资的变相限制的前提下,本协议的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施:……

(二)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施;……(六)与保护不可再生自然资源相关的措施,如这些措施与限制国内生产或消费一同实施。”发展中国家自觉地在国际投资协定中纳入环境条款,说明国际社会环境保护意识的进一步深化和扩展,这对于全球环境保护和可持续发展的目标具有极大的推动作用。(3)出现了要求跨国公司在国际投资中承担环境保护国际义务的萌芽。国际直接投资的主要推动者是跨国公司,但同时国际社会要求跨国公司承担社会责任的呼声高涨。然而,一般认为跨国公司不是国际法的主体,国际条约的缔约者也不是跨国公司,因此国际条约中的环境条款不能直接约束跨国公司。从20世纪70年代起,国际社会一直都在推动跨国公司法律责任的国际法律文件的起草。比如1976年,OECD制定了《国际投资以及跨国公司的共同宣言》,《跨国公司准则》是该文件的附件,其中包括了跨国公司环境责任。联合国的《跨国公司行为守则》中也涉及跨国公司的国际责任问题。根据1992年里约会议的建议,联合国跨国公司中心(UNCTC)试图制定规范跨国公司环境责任的草案,但是遭到了西方国家尤其是美国和英国的反对[8]。而1999年联合国宣布了着名的《全球契约》(GlobalCompact),其中有3项原则涉及跨国公司的环境责任。然而,上述的这些国际文件都不具有法律约束力。因此,在近年来缔结国际投资协定的过程中,一些国家开始尝试将跨国公司的环境责任纳入其中。比如,在MAI的谈判中就直接以OECD的《跨国公司准则》作为其附件。但是,由于MAI谈判的最终失败,这一计划也无果而终。欧共体-加勒比国家EPA第72条的规定首次提出了确保投资者不得以规避缔约国所缔结的协定中的环境义务的方式来管理或运营其投资。虽然,这一规定仍然是以确认缔约国在环境方面的合作的权利的角度提出的,而且比之前的谈判草案大大简化,但是确实是首次在国际投资协定中触及了跨国公司环境保护的国际义务问题,具有重大的意义。诚然,国际法的主体主要是国家,国家是国际法上权利义务的主要承担者。但是国际实践一再表明,个人、跨国公司、非政府组织等非国家实体在一定程度上一定范围内也能够成为国际法的主体,直接享受国际法上的权利、承担国际法上的义务。这关键取决于国家,即国际法原始主体的意愿。从欧共体-加勒比国家EPA的实践来看,在全球环境与可持续发展问题上,在国际投资协定中至少已经出现了一些让跨国公司直接承担国际义务的意愿。如果这种意愿被更多国家所接受,这也许会是未来国际投资协定内容未来发展的方向之一。(4)将可持续发展原则作为国际投资法的基本目标和原则的趋势的出现。传统上BIT一直将投资保护和投资自由化作为其基本目标。但是这种做法近年来受到了越来越多的批评。应该说,可持续发展原则本来是国际环境法上的一个基本原则,但现在越来越多地被引入国际经济法领域。近年来签订的国际投资协定,越来越多的国家在其序言中提及可持续发展或者环境保护,虽然序言条款不具有直接的法律约束力,但是至少说明各国对可持续发展原则关注的升温。而条约正文中越来越多的具体环境规则的出现(同时也包括其他与可持续发展有关的规则的出现),使得将可持续发展原则上升为国际投资协定中的一项基本目标和原则的可行性大大增加。欧共体-加勒比国家EPA不仅在序言条款中将可持续发展进行了多次重申,而且其第一部分的标题就是“可持续发展的贸易伙伴关系”。在该协定第一条中,重申了可持续发展作为该协定的首要目标。第三条更是直接以“可持续发展”命名,并明确提出将在缔约国之间所有层次的经济伙伴关系中适用这一目标,而且为了可持续发展目标在该EPA中的适用,缔约方还明确承诺,缔约方在适用本协定时“应充分考虑”(shallfullytakeintoaccount)其各方人民和子孙后代的“人类、文化、经济、社会、健康和环境”的最佳利益。在第八条合作的优先事项中,该协定也将提高加勒比国家的技术和研究能力以达到国际环境法的技术标准作为合作的优先事项之一。由此可见,虽然大多数国际投资协定并没有明确提出可持续发展作为其基本目标和原则,但是随着各国对此关注的提升,该原则在国际投资协定中的地位可能大为提升,欧共体-加勒比国家EPA就是这样一个典型的例子。

3.2国际投资协定中环境条款的不足虽然国际投资协定中环境条款已经有了重大发展,但是其缺陷和不足仍然非常明显。(1)环境条款的数量仍然非常有限,尤其是在国际投资协定中处于绝对多数的BIT中更是如此。到目前为止,国际上的BIT已接近3000个[9],可是实际上除了美国和加拿大近年签订的BIT中的环境条款比较明确和详细之外,只有少数国家,如比利时、韩国、日本等,在双边投资协定中有一些体现环境保护趋势的规定,而其他国家的BIT几乎都对这一问题保持沉默。所以无论从相对比例还是从绝对数量上看,BIT对环境保护的漠视是普遍的[9],环境条款数量严重不足。而且,在很多国家的BIT中,只是一般地或偶然地提及环境问题。在包含投资内容的FTA中,情况相对好一些,这是因为WTO作为全球贸易体制的框架,其中已经大量纳入环境条款,受其影响的FTA,也自然而然地加以了采用。(2)环境条款的约束力仍然较弱。环境条款约束力的软弱性首先体现在其用语的软弱性。在这方面,ECT就是一个典型的例子。该条约第19条强调能源领域各个环节环境保护的重要性,但其特点之一就是用语软弱,如“力争”、“努力”、“鼓励”、“提高”以及“促进”等,如此用语出现在这样的条约正文中,很难说为缔约各方设置了实体义务,没有强制力的“软法”痕迹显露无疑。另外,由于多数国际投资协定仍然将投资保护和投资自由化视为其首要目标,因此其中环境条款的效力远远低于投资规则的效力。对于这一弱点,最为明显的证据就是所有涉及到环境问题的投资协定都没有针对环境保护设置与投资保护相同的争端解决机制。比如,许多投资协定中都具有的投资者-东道国争端解决机制,是保护投资者利益的一种强有力的争端解决机制。然而,许多投资协定都明确规定它不适用于环境规则争议。比如美国-乌拉圭BIT在第24条规定的投资者—国家争端解决方式不适用于第12条“投资与环境”,第37条规定的国家-国家之间争端解决方式,也通过第5款“不适用于由第12条和第13条产生的事项”使之排除在外。《能源宪章协定》,该协定第三部分中具有“硬法”(hard-law)性质的有关投资待遇义务的履行,既可以得到第26条投资者-国家之间仲裁机制的强有力保障,又可以在第27条规定的国家之间仲裁程序下得到执行[11];而第19条有关环境义务的履行,却被第26条第1款和第27条第2款明确排除在最终保障机制之外。对于环境问题争端解决根据该条约第19条第2款,只能“应一个或多个缔约方要求,有关本条规定适用和解释的争端,在没有考虑将其安排在其他合适的国际场合解决的情况下,由宪章会议(TheCarterConference)审议解决”。可见,这种保障机制的力度远远低于投资保护的保障机制。NAFTA第1114条“环境措施”规定“本章中的任何规定都不得被解释为妨碍任何缔约方采取、维持和执行任何其认为对确保在其境内的投资活动以一种考虑环境因素的方式展开来说合适的措施”,其目的是为了给东道国的环境政策留出空间,但是这个空间有多大则是模糊的,因为它要受到“在其他方面与本章(指第11章‘投资’)规定一致”的限制,这就使该条款受到NAFTA1102、1103、1105、1110等条款(国民待遇、最惠国待遇、最低标准待遇、征收及补偿)的严重制约。这一点,在S.D.yersInc.诉加拿大案中已经得到了证明。14该条第2款的“污染避难所”条款的约束力也很弱,不仅带有一种恳求的语气,而且最终手段也只能是“协商”而已,没有任何具有强制力的争端解决机制加以保障[4]。而且,作为相对约束力较强的环境例外条款,在许多国际投资协定中(尤其是BIT中),处于缺位状态。特别是针对投资争议中最为常见的间接征收争议,其例外条款的运用还并不广泛。真正具有环境征收例外的投资协定只有最近几年美国和加拿大主导签订的个别自由贸易条约和双边投资条约而已,而且这种例外规则还被放在条约的附件而不是正文中。显然其环境保护效力和价值还有待进一步观察。在缺乏环境例外的情况下,国际仲裁庭往往直接认为环境措施不应被特殊对待。“Compa?íadelDesarrollodeSantaElena”诉哥斯达黎加案就是一个典型的例子。在该案中,原告在哥斯达黎加购买了约30平方公里的一片土地以发展旅游项目,后来被告以环境保护的理由加以征收。但最终仲裁庭认为,以保护环境为目的征收措施,不论其对于社会公共利益有多么重要,与其他的为了公共利益而采取的措施相比,其在给予投资者赔偿方面没有任何不同。15实际上,从国际投资仲裁的实践来看,东道国提出以环境措施作为抗辩,其受到仲裁庭支持的案例的数量要大大少于被驳回的数量[11]。

4结语

科学发展观要求我们追求的不仅仅是经济的发展,而是经济、社会、环境等各方面综合发展。其中环境保护是科学发展观中一个重要组成部分。近年来,这一问题被越来越多的国家认识到。然而,在国际投资领域,如果将投资保护与环境保护协调起来,目前还处于探索阶段。一些国家开始尝试在国际投资协定中融入环境条款,已达到保护投资者私人利益和保护环境的公共利益两者的平衡。从投资协定中环境条款的发展趋势来看,毫无疑问,环境条款的内容在朝着越来越详细,约束力越来越强的方向发展。然而,如果仔细分析这些条款,不难看出从总体上投资协定对环境问题关注仍然不足,体现在条款数量仍然较少、条款用语软弱、效力较低、缺乏有力的保障机制等方面,所以这些环境条款大多数仍然属于“软法”性质。笔者认为,以未来提升环境条款在国际投资协定中的效力的角度考虑,首先,仍然要在区域甚至多边层面推进国际投资立法。相对于双边投资条约而言,区域性或多边性体制相对来说更具有长期性和稳定性。数量巨大的双边协定彼此之间条文差距较大,使得其中的环境规则缺乏一致性,甚至使得仲裁员在审理涉及环境问题的投资案件时,被其他仲裁庭的先前案例所误导,而这些案例彼此之间很可能由于条约用语不同完全应该做出不同的解释。而且,一个多边的国际投资体制可以设置统一的组织机构,这样更加有利于相关规则的统一监管。其次,从传统BIT和现代纳入投资内容的FTA在环境保护条款纳入的效果来看,FTA具有明显的优势。这种现象产生原因在于,环境保护与可持续发展在一定程度上已经被纳入了多边贸易体制的框架,因此各国在签订FTA时,出于保持与WTO的一致性,往往自然而然地纳入相关的环境条款(尤其是一般环境例外条款),这些条款就被自然运用于相关投资规则之中。而且,鉴于多边贸易体制已经有一些与环境问题相关的案例,一旦发生纠纷,这些案例也可以作为解决纠纷的参考,这有利于环境规则的统一。出于可持续发展和环境保护的目标,FTA应该成为未〇〇来国际投资协定订立的主流模式。再次,近年来,以加拿大和美国对外签订BIT和FTA以及欧共体的EPA为代表的国际投资协定在其中的环境条款中有许多值得称道的创新之处,这些内容可以成为未来许多国家在投资协定中纳入环境条款时的参考。但是发展中国家在这一问题的参与也极为重要,因此在投资协定中纳入环境条款时应考虑发展中国家的利益才能得到发展中国家的赞同,才能在更大范围内促进全球环境保护的目标。在这个方面,中国以往的投资协定极少涉及到环境问题,但近年来中国政府的态度有明显改变,在中国-新西兰、中国-秘鲁、中国-哥斯达黎加FTA中,有较多的环境条款涉及投资问题。2009年签订的中国-东盟自由贸易区《投资协定》中,也规定了环境条款。这表明中国已真正开始重视外资保护与环境目标的协调,是科学发展观的重要实践

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