本文讲述了关于证券基金管理公司的法律义务的内容，供大家参考，接下来我们一起阅读下吧。

投资基金起源于1868年的英国，以其方便投资、专家管理、分散风险、利益共享的独特魅力，以及在促进证券市场的发展，促进资本形成，优化产业结构，培植新的经济增长点中的积极作用，受到各国政府和投资者的广泛关注，得到了迅速发展。

我国的基金业刚刚起步，与之相应的法律法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题研究在理论深度上还十分欠缺。由此导致目前基金业的发展中存在诸多问题，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是中国未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。

一、 基金管理公司的法律地位

权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]

投资基金(Investment Fund)，是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”(Mutual Fund),英国称为“单位信托基金”( Unit Trust),日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]

笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系(包括收益人、信托人和受托人)有所不同。基金主体一般包括投资人(亦即收益人、信托人)、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式 ,即以基金管理公司、托管人为订约方 ,投资者为相关受益方的三位一体型态 ,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人(收益人)与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：

受

托 职责分工

人 (托管协议)

基金管理公司

基金投资人 (受益人、信托人)

保

信托

(基金契约)

基金托管人

基金法律关系示意图

因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。

二、基金管理公司义务总述

如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务(Fiduciary Duty)。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]

由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前 ,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等 ,主要由国务院证券委员会1997年发布的《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]

信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务(Prescriptive Duties)和消极的不作为义务或禁止性义务(Proscriptive Duties)。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务;禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨] 简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者 ，如何设定基金管理公司的法定义务 ，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则 ，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的 ，是十分重要的。

三、基金管理公司的忠实义务

所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此 ,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人 (或基金信托管理机构 )损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。

各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意;二是对有利害冲突的交易予以禁止;但主管理机构同意后可以进行;三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。

首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。

其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：

(1)禁止或限制证券投资基金管理公司(包括基金管理公司内部关联人员)与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。

《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。

台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人 ,除经证管会核准外 ,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起 ,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止 ,不得参与同种股票买卖。”依此规定 ,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人” ,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者 ,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业 ;股东为法人者 ,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定 ,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定 ,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士 ,如果以主事人身份与该计划交易 ,必须事先征得受托人 /代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说 ,指 :⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司 ,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司 ;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司 ,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员 ,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。

有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易” ,就是没有危害性的 ,则理所应当不予禁止 ;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的 ,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息 ,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易” ,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点 ,笔者认为并不科学和全面。

所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。

另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。

(2)基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题

基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此 ,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金 ,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易 ,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益 ,指示信托基金相互之间买卖 ,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示 ,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面 ,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票 ,而另一基金此时需要购进某种股票 ,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求 ,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时 ,这种基金之间相互买卖股票 ,对两者均有利 。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此 ,日本《证券投资信托法》第17条第 2项规定 :“委托公司 (即基金管理公司一笔者注 )不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年 9月 3 0日的命令中规定 :“委托公司对信托财产 ,不得为下列交易之指示 :1图利该信托财产受益人以外之人之交易 ; 2在该当交易之信托财产中 ,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易 ; 3对该当交易之信托财产之特定有价证券 ,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外 ,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。

(3)不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委发布的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券” ,就是对基金管理公司而设定的这项义务 ;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定 ,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为 ;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券 ,都是针对基金管理公司的义务。[20] 香港《单位信托及共同基金守则》规定 ,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5% ,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5% ,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。