至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司 ,《暂行办法》没有具体的解释 ,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的 ,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益 ,当属禁止之列。

但是 ,在少数情况下也有正当的这种关联交易 ,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。

四、基金管理公司的注意义务

善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托 ,不仅信赖其人格 ,而且信赖其能力 ,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务 ,英美法系虽无此概念 ,但就受托人注意的程度而言 ,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢 ?

笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则 ,该原则包含三个层面的内容 :其一为注意的需要。即受托人于投资之前 ,应以合理的注意 ,对投资对象的安全性与获益性进行调查 ,必要时还得征求各方面专家的意见 ,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资 ,或调查显示不能投资仍进行投资 ,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之 ,如受托人已尽其注意作了充分调查 ,其投资本身也无不当之处 ,则虽有损害 ,也可免责。其二 ,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能 ,否则 ,应就投资损失负责。其三 ,谨慎的需要。受托人应谨慎行事 ,即以合理的方式如分散投资等 ,获得合理的收入 ,尽量避免投机性行为。[22]此外 ,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系 ,一旦发生侵害基金持有人权益之情形 ,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此 ,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。

按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求 ,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此 ,基金管理公司有以下三方面主要法定义务 :

(1)遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数 ,最大限度地减小和防范基金的投资风险。

(2)遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为 ,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。

(3)分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求 ,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时 ,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]

五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议

我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发 ,我国在调整证券投资基金的法律规范中 ,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务 ,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。

有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。

另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式 ,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容 ,如果在投资基金契约中作了约定 ,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定 ,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此 , 中国证监会1997年发布的《<证券投资基金管理暂行办法>实施准则(第一号)证券投资基金契约内容与格式(试行)》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容 ,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容 ,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出 ,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时 ,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。

注释：

[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年(1)。

[②] 陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998(6)。

[③] 由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000(1)。

[④] 王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000(7)。

[⑤] 刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》(学者建议稿)第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。

[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。

[⑦] 陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务;第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人代理;第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况;第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态;第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998(3)。

[⑧] 《投资基金法》(学者建议稿)第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。

[⑨] P.finn Fiduciary Obligations, The Law Book CO., 1977, PP, 78-81.

[⑩] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。

[11] George G. Borgert , Geoge T. , Bogert, law of trust (st. paul, Minn:west publishing Co. 1 973 ) at3 43 , 3 46.

[12] Robert Dharles Clark, "The Soundness of Financial intermediaries, "at78, Yale L aw Journel86 (1 976 ) .

[13] 陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。

[14] 贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。

[15] 顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。

[16] 从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：(1)交易必须事先取得基金监管机关的同意;(2)交易必须事先取得受托人或者托管人的同意;(3)对基金关联交易比例进行限制。

[17] 《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见2001年03月25日。

[18] 我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。

[19] 参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。

[20] 根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定 ,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。

[21] 周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。

[22] 何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期， 94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立 ,1 940年以前 ,仅有少数州采用 ,其后 ,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律 ,以替代法定投资表。从此 ,有14个州废除了原有的法定投资表 ,而采用该原则 ,其余六个州也予有限的实施。

[23] 李永福，徐澜波：《论证券投资基金管理公司法定义务的完善》，载《政治与法律》，2000(2)。

[24] 钟青：《证券投资基金主体法律制度研究》，载王保树编《商事法论集》，第5卷，法律出版社，2000。

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