2.电子民主的出现

在立法方面，民主被视为一个重要的价值准则。民主的发展大致经历了一个直接民主——间接民主(代议制民主)——间接民主与直接民主相结合这么三个阶段。我国《宪法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》都规定了公民参与的民主立法的要求。“民主是一种把公共偏好转化为公共政策的机制。没有公民方面的积极参与，民主制度不可能产生预期的政策效果。可是，在许多主要的民主国家，公众对政治与政府的幻灭感在显著地增长，这严重妨碍政治制度的运行。”[18]如何增强民众对政府的信赖，如何增强政府行为的正当性就成为一个重大而现实的课题。因特网的出现，为这一问题的解决提供了良好的契机。公民可以通过因特网在更大范围内、更加便捷、更加低廉、更加有效地参与立法中来。“在全球化和信息化日益发展，为公众直接参与‘公务’带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后，现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主，参与制民主的比重将越来越大，地位将越来越重要。”[19]政府在其网站上公布立法草案，公民通过因特网就此发表意见、作出评议，这是参与制民主的重要体现。这种民主又被称为 “电子民主”(Cyberdemocracy， e-democracy)。也只有在因特网的时代，这种民主才可以发挥其巨大的功能。

3.民主与效率的有机协调

在立法中，特别是在行政立法中，常常存在着一对范畴，即民主-效率。它们往往被作为一对矛盾的范畴，因为“民主需要同意。同意需要合法性。合法性需要有效率的运作。但是，效率可能因为同意而被牺牲”。[20]要提高民主可能必然导致降低立法的效率，而要提高效率又可能必然导致降低立法的民主性。在美国，从制定《联邦行政程序法》(APA)之后，出现了一个很奇怪的现象，那就是从正式立法程序向非正式立法程序再向非正式裁决的逃遁过程。APA为政府制定规则和裁决程序建立了一种审判式听证程序(trial-type hearing)，这种程序的优点在于“保障公众参与的权利，和对法规的事实根据能够进行充分辩论”。“在这种程序下，行政机关的立法活动几乎处于瘫痪状态，失去灵活应变能力，不符合近代行政需要。”[21]行政机关制定规则大多数转向了APA规定的另一种非正式立法程序，即公告评议式程序。然而，由于国会、法院和行政自身在实施中又施加了一些APA之外的程序要求，使得非正式程序与正式程序差不多一样费时费钱。非正式立法程序的僵化促使行政机关更多地依赖于非正式裁决、解释规则和政策声明的办法来执行和解释法律。但是，后者实际上是具有法的效果的。公众因为无法或者很难获取这些“影子法”(shadow law)而遭殃，行政机关也因为过于倚重非正式决策程序而导致信息不足而受苦。[22]然而，电子化立法的出现使得在民主与效率之间进行有机的协调成为一种可能。一方面，公众可以参与到立法之中，另一方面又不会给立法者造成多大的负担。值得注意的是，美国的行政机关利用电子化技术，也开始回到公告评议式制定程序上来，这就是一个有力的佐证。毕竟经过这种程序制定出来的规则效力更高，更容易为法院审查所接受，更能拘束被规制者，也能容易得到被规制者的遵守。

4.合法性的增强

议会立法的合法性来源于代议制民主，代议制民主由于与民众距离较远，再加上对代表的监督乏力，人民对此也颇有微词。行政立法合法性来源何处，则众说纷纭。主要有传送带、专家知识型、利益代表式、尊严等几种理论。传送带(transmission belt)模式认为，行政权的职责在于在个案中执行立法指令，行政权的合法来源在于立法机关。[23]按照这种理论，如果没有得到立法机关的授权，行政立法就不具有合法性。然而，立法机关授权指令的宽泛模糊使得这种传送带失灵。专家知识型理论认为可以由行政官员的专业化来保证其正当性。按照这种理论行政立法的合法性就在于其专家性知识的保证。然而，复杂的利益分配等问题更多地是一个政治问题，又很难完全转化为交由专家去处理的技术问题。利益代表模式理论则认为，可确定的、先验的“公共利益”是不存在的，社会中只存在不同个人和团体的独特利益。立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突的利益团体相互撞击而形成的妥协。因而，需要确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表。[24]这种模式是有其可取之处的，但在代表的选取、代表的程度、代表的成本方面仍然是有缺陷的。1980年代初提出的“尊严理论”认为，评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度。这种体现于法律程序本身之中的价值，是以人类普遍的人性为基础而提出的。它们可以有诸如自治、自尊或平等等不同的价值要素。这些价值能否在法律实施中得到实现，完全取决于裁决制作活动采取什么样的形式和程序。[25]符合人性尊严要求的就是正当的法律程序。在电子化立法中，无论是议会立法还是行政立法，公众都可以通过因特网直接参与到立法程序之中，提交意见，作出评议。公民的地位因此也得到提升，公民也会感到自己的尊严和价值在这种电子化立法中得到体现和尊重。这无疑会加强立法的合法性基础。

(二)立法程序的革命

立法的电子革命在立法理念方面是至为深远的。当然，这种理念的变革很大程度上要依赖于电子化对于立法程序所带来的变革。

1.公告

公告，也就是将立法草案向社会公布，这是公众参与立法的信息前提。立法草案不提前公告，公众即无法获取相关信息，所谓的参与也就成为一句空话。在传统的立法程序中，并不是要求所有的草案都要事前公布的。[26]立法草案往往被当作一种“国家秘密”而秘而不宣或者限制在小范围内传阅。在电子化立法中，公告应该是一个必经程序，而且它不再是以书面方式为唯一路径，而加入了重要的电子公告形式。从不公告到公告、从书面公告向电子公告的发展，这是一个巨大的进步。任何人都有可能通过因特网获取均等的相关资讯，而不存在因为公告与否及其方式而产生的毫不知情、知情过少、知情过多的差别。“从理论上讲，以网页为基础的公告有助于缓解规制俘虏(regulatory captrue)的危险。”[27]当然，通过因特网公告草案，并不必然意味着任何人都能有效地利用这些信息。这就给公告提出了一些新的要求。例如，在公告的内容方面，不仅仅公告草案，还要辅之以草案说明、常见问题的事前解答等。在公告程序中，立法者可以在公告草案之前公布其立法日程安排。公众可以事前通过留下电子邮件的方式预定草案、立法听证等内容，到了草案公告之日，立法者可以通过主动通知程序(active notification systems)告知那些订户。[28]这样就能使那些真正的利害关系人参与到立法中来。

2.评议

评议是公众参与的核心程序，也是立法采集资讯、吸纳民意的重要阶段，也是电子化立法发挥其重要功用之处。在传统立法程序中，接受公众评议是很少的事情，往往只是在小范围内听取立法者之外的专家和有关部门的意见而已。[29]笔者并非反对部门和专家学者发挥其作用，相反在电子化立法程序也要发挥其重要作用。但是仅限于这些人是不够的。在电子化立法中，公众评议程序应该是一个必经的步骤。人们可以通过因特网在线提交意见，而不必发送书面文件或者传真给立法者。任何人只要能接触到因特网都可以发表意见，任何人只要有兴趣都可以在不同的时间——工作时间和非工作时间——发表意见，这样就便利了公众参与。而且如果技术得当，还可以在线对话、相互评议，通过电脑程序编制评议的摘要，立法者也可以进行穿针引线的引导，从而增加评议的针对性，更容易形成问题的焦点并展开深层次的讨论。当然，这种评议参与的有效性还需要技术上的支持。

3.发布

在通过因特网方式收集到大量的信息之后，立法者就可以更准确、更有针对性地修改立法草案，从而能在很大程度上保证立法的质量。立法草案通过之后的公布，按照传统立法程序的要求，一般是要通过书面形式公布，即公报或者报纸。在电子化立法程序中，公布变得更加简单、更加快捷，法律文件往往在通过之后不久就迅速现诸网站之上，甚至还可以通过特定电脑程序或者电子邮件等方式通知地方政府、已经事前订阅的被规制的组织和个人。网站上公布的内容也不限于法律文件本身，其他相关的资料均可以公布在网站上。

4.教育

让公众参与到电子化立法中来，这本身就是一个很好的法律教育，人们在相互交流中能更清楚地理解法律，修正自己的观点，促进有关某一问题更多共识的产生。在公布之后，传统立法程序就宣告结束，至多为了落实立法进行一番普法宣传。在电子化立法中，立法者在公布立法之后还可以继续利用网站进行执法和守法的指导教育。这也是立法输出过程的重要内容。它可以提供有关立法的材料和守法的指导，回答常见问题，保留那些立法评议材料，建立长期存在的电子文档室，供人们搜索查阅。这也是一个很好的教育资源。

(三)立法技术的革命

立法的电子革命不仅仅在立法理念和立法程序中得以反映和贯彻，在立法技术方面也是有其革新的。这里所说的“立法技术”是与立法理念、立法程序相对应的意义上而言的。

1.立法表达技术的革新

由于立法草案是要在网络上公布，而且要让更多非专业的民众理解立法，在立法表达技术方面就有了一些新的要求。它必须明了、准确、通俗易懂，甚至要有形象化的解释，而不能将完全是出自专家之手只有业内人士才能看懂的草案公布。否则还是将大多数民众排除在参与之外。在技术上可以设计一种语言简易化工具(plain language tools)，帮助立法者起草草案。法的语言过于专业化，只会导致民众对立法参与的排斥。立法的理想目标在于调整社会关系让人们自觉遵守，通过专门机关去执法只是一种手段而已。立法语言的简易有助于法的实现。当然，语言的过于平易化也会导致其确定性的程度，这里需要有一个度的把握，确有必要运用稍微专业化的术语时，也应予以简易的说明。

2.立法规范的体系协调

立法规范应该是构成有逻辑性的、无矛盾的的协调一致的体系。电子技术在当中也可以大有用武之地。例如，立法起草者可以运用一种冲突识别工具(conflict identification tools)来识别一定的规则内部以及跨规则之间明显的冲突。IT技术还可能链接上规则的历史轨迹，不仅是过去的立法还有相关的立法。[30]这样在一定程度上也可以保证立法规范之间的协调一致。

三、立法电子革命中的挑战

电子化立法给立法理念、立法程序、立法技术等方面都带来了深刻的变革。那些美好的前景是否能实现，还在很大程度上取决于它能否克服在革命过程中所遇到种种挑战。不能赢得这些挑战，所谓的美好前景也就只能成为美丽的泡影。

(一)数字鸿沟与平等问题

在电子化立法中，拥有电脑能够上网的人和没有电脑上网的人之间是有很大差别的，后者是否能够仅仅因为无法上网就被剥夺了参与的机会呢?如此则会在两者之间造成一个数字鸿沟(digital divide)。

应该说，政府是服务于所有人的，立法也是对所有人开放的，而不能仅仅因为基础设施的欠缺而剥夺其参与的机会。在以往的立法中，这种信息鸿沟也是存在的，政治精英与积极的成员、非积极成员之间的信息差别总是巨大的。电子化立法有助于缓解这种情况。但是即使在美国，1998年也仅有26%的家庭能够上网，2001年底也只是上升到50%。尽管在数字上有令人鼓舞的增长，但是仍然有许多人在上网方面落后于其他人。这些差异还会因家庭收入、种族、居住地、家庭类型等而变化。 [31]这一问题的解决还要取决于经济的发展和政府、社会等各方面的努力。例如，开放公共图书馆，延长开放的时间，在一些公共场所设置上网设备等。当然，这种接近因特网机会的差异，并不导致整个立法程序违反正当法律程序。因为法院一般认为，正当法律程序的原则并不要求政府制定立法性规则时要进行审判式听证。[32]但是，数字鸿沟仍然是需要填补的。只有电子化立法能够照顾到那些穷人和被边缘化的人，最后它才能成为既有体制的一部分。

(二)参与的代表性问题

谁参与了?代表谁了?网络参与除了上述无法上网者参与公平的问题以外，还要考虑同样是能够上网者，有没有部分人参与不足、部分人参与过度的问题。这些都有可能导致评议代表性扭曲的情况。“事实上，参与者代表性扭曲的疑虑，在传统参与中就已经存在。”[33]只是在网络之中，更有必要去重视。

在电子化立法中，某种程度上有助于缓解参与不足的情况，因为立法者提供的信息都是一样的，一定程度上就不存在知情过多和知情过少的问题。但是，那些利害关系团体的参与往往是有组织的，它们希望将立法者淹没在自己提交的意见山之中。如果让这些团体过度参与，必然导致参与者的代表性发生重大扭曲。一个可能的办法就是注册署名提交意见，但是这可能又涉及一个隐私权的问题。在美国，一般浏览和复制电子文档是不需要具名的，但提交评议则需要注册署名。这样可以明确某些意见到底是代表谁的意见，有助于反对者结成同盟共同反击这种片面的评议。

(三)专家作用与公众参与

电子化立法具有很强的开放性，拓展了公众参与的范围和程度，但是它并不能保证电子版的评论是见识广博的，深刻而有价值的。立法者需要对规则制定程序、评论的可接受范围、提交评论的相关事项作出解释，需要提供特定规则草案的背景资料。[34]在立法中，专家的作用还要不要发挥，如何发挥都是一个现实的问题。专家参与的程度越深，公众参与的程度似乎就越浅。两者之间是否就始终处于一种矛盾的对立之中呢?

专家参与立法有其优点，由于其与立法没有利害关系，能够比较中立地看待立法所要解决的问题，确立的法律规范可能相对比较公正，但不足之处是体制外的专家对立法所要调整的事务不太熟悉，可能会使有的立法条款脱离实际而无法实施。学者的专长不在于从事立法工作，而在于对有关领域的理论进行深入探索，以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。[35]在电子化立法中，立法者需要专家的支持和协助，但是专家的作用又是有限的。专家的参与是以立法者主导为前提的，以协助公众参与为目的。如果我们决定进行一项冒险事业，专家只管着预先警告我们会犯什么样的错误，提前告诫我们可能会落到什么地步，换言之，只有设计手段而不是目的的时候，专家的作用才是可以接受的。[36]在电子化立法中，专家的作用是能够与公众参与相协调的。立法者可以组织一个专家小组，帮助解释在线讨论中的问题，引导形成在线对话的焦点，同时还可以在线回答问题。这样，专家与公众参与就能形成良好的互动，解答问题交换观点，同时还能让专家的参与更加透明化、更加具有可接受性;而且还可以在在线交流中吸引更多的专家或者准专家的参与，提高讨论的质量。