三、数字时代版权立法的比较研究

    （一）WIPO两条约的相关规定

    1996 年12月世界知识产权组织通过了WIPO著作权条约（WCT）和WIPO表演与录制制品协定（WPPT），WCT第十一条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第十八条使用了类似的措辞[⑩]该规定并未明确“规避”的含义，是直接破解技术措施的行为还是提供破解工具（方法、设备）的行为？也未明确技术措施的内涵和外延，对于其是否保护“访问控制”技术措施，也不甚明了。这一模糊的规定，使不同的国家把该义务转化为国内法时产生了不确定性。因为对该规定的不同解释导致了不同的保护范围。[11]

    （二）美国的相关立法与判例

    1998 年10月美国国会通过了《千禧年数字版权法》，该法第1201条区分了两种类型的技术措施： “访问控制措施”和“著作权保护措施”。该法禁止任何人规避有效地控制对于作品接近的技术保护措施，并规定任何人不得制造、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：（1）主要设计或制造目的是为了规避技术保护措施；（2）除了以上目的之外，仅有有限的商业用途；（3）由明知其将被用于规避技术措施的人销售。 [12] 该法同时规定了7项例外，即：非赢利性图书馆、档案馆和教育机构的例外；法律执行、情报机关和其他政府活动例外；反向工程的例外、加密研究的例外、父母阻止未成年人接触网上色情或其他有害内容的例外、出于保护隐私权而保护个人识别信息的例外以及安全测试的例外。但美国版权局指出，“ ‘合理使用 ’不能构成未经授权获得作品这一行为的抗辩”，“规避技术措施以获得作品的行为应予禁止”。[13]有学者因此提出，应当承认著作权人在数字时代已经享有一种新的专有权利即对作品访问进行控制的权利即“访问权”。[14]若这一主张被国会采纳，著作权人的权利将极大的扩张，不受限制的权利，几乎与权力无异。

    由于《千禧年数字版权法》对待技术措施的极端立场过分倾向于版权人，忽视了公众利益，打破了版权法在权利人和使用人之间的平衡，美国的消费者团体、教育机构、研究机构、图书馆、电子消费品制造商、计算机和通信产业等众多利益团体纷纷呼吁修改《千禧年数字版权法》。在2003年，先后有三个法案向众议院和参议院提出，它们从不同角度提出了修正《千禧年数字版权法》的具体措施，这三个议案分别是：《数字媒体消费者权利法》、《平衡法》和《数字消费者知情法》。这三个法案一方面扩大了消费者对数字作品的合理使用和个人使用的范围，将合理使用的方式从传统的复制、录制等方式扩大到了包括模拟和数字传输，增加了允许使用数字作品的规定，消费者出于存档或在数字媒体设备上执行或访问均不够成侵权，并允许消费者以传输的方式转让其合法获得的数字作品复制件或唱片，条件是不得保留该复制件，并不得改变复制件的原始形式。另一方面，扩大了禁止规避技术措施的例外的范围，规定如果对技术措施的规避并未导致侵犯受保护的版权，则这种规避不够成违法，同样，制造、散发或生产并非用于侵权的硬件或软件产品也不够成违法，如果该产品能够适用于对版权保护的作品进行显然不侵权的利用。此外，还规定了数字产品的生产者和发行者对其所采取的技术措施的标识和披露义务。[15]

    （三）欧盟的著作权指令

    欧盟的著作权指令采纳了美国DMCA法案的模式。指令第6条规定：“成员国可以通过立法禁止未经授权的破解保护著作权和邻接权的任何有效的技术保护措施的行为，这些行为包括生产和销售明知或有理由知道用于侵权的设备、产品或部件。”在解释“有效”技术措施的含义时，指令规定：当著作权人使用“访问控制”或保护措施，例如加密、转化作品或防复制机器对作品进行保护，能够达到保护效果时，这些技术措施被视为“有效”的技术措施。这种规定事实上将规避“访问控制措施”和“著作权保护措施”的行为和设备全部纳入禁止之列。

    关于合理使用，指令承认其可以适用，但受到严格的限制，尤其是“受益人对于受保护的作品具有合法的访问权”这项条件的存在，几乎完全剥夺了公众以“合理使用”为由，规避“访问控制”类技术措施的可能性。这极大地增强了著作权人通过“访问控制”类技术措施对作品进行垄断的能力。对于禁止规避“版权保护”类技术措施可以存在“合理使用”的例外，指令也附加了限制条件，规定“合理使用”只有在受益人与著作权人之间缺乏自愿性的安排（如双方之间的协议）的情况下才能进行。这就为著作权人在著作权使用合同中加入不合理的限制条件提供了方便。可见在技术保护措施下，公众对版权作品合理使用的可能性微乎极微。

    （四）澳大利亚的立法

    澳大利亚版权法将“技术措施”称为“技术保护措施”。与欧盟一样，法案并没有像美国那样将技术措施分为“访问控制措施”和“著作权保护措施”两种类型，而是笼统地将“技术保护措施”定义为“一种设施、产品或一种处理过程的一部分，用于在正常使用过程中防止或阻止对作品著作权的侵害”，将“访问控制措施”界定为保护著作权的一种有效手段，但回避它是否保护著作权人专有权利的问题。法案在对“技术措施”的定义中，明确说明“通过访问密码或其他加密手段，保证只有经过作者和其他著作权人准许的人才能访问作品——以防止或阻止对作品著作权的侵害”。