五、技术措施的过度保护带来的利益失衡

    技术保护措施本来是版权人自力救济的一种方法，如同“正当防卫”一样应当受到法律的保护，然而对其不加区别、不加限定、也不加任何限制的保护，必然会出现 “假想防卫”、“防卫过当”、“防卫不适时”，乃至以“正当防卫”为借口的侵权行为的合法化，从而对公众利益造成不可估量的损失。

    （一）版权人权利不合理地扩张

    数字技术不仅便利了作品的传播，更重要得是，它使版权人完全控制作品成为可能，如利用串行版权管理系统（SCMS）和其他各种加密和防止复制的技术，对每一位使用者访问、复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致、严格的监督和控制。版权法对于技术措施的保护事实上赋予了版权人对其作品的“专有权”，如果对其不加限制则会构成版权人对作品的垄断。这意味着，根据版权法版权人有权利用网络契约和技术措施对其作品进行完全意义上的控制。也即是说，当你要访问某个作品或对其进行使用时，你必须按照版权人的要求支付著作权使用费或满足版权人提出的其他条件——不管这个条件是多么得不合理。是以，“契约自由”不再自由，“合理使用”无从使用。从而限制了文化的传播和科学的进步，走到了版权立法宗旨的反面。

    （二）对消费者权益的侵犯

    在商业交易中，消费者因其经济实力有限、信息不对称以及识别商品能力的不足，总是出于弱者的地位，从而需要法律得特别保护，但却未见版权法有所体现。访问控制技术措施，可能使消费者无法检视商品（作品），无从得到据以判断、评价、选择、购买该商品的必要信息，加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。而制裁性的技术措施则可能危及消费者的财产安全，增加不合理的危险（如轰动一时的KV300L++“逻辑锁”，可将盗版用户的硬盘“锁住”，使用户无法对计算机进行任何操作）。于是，消费者的知情权、选择权、安全权、公平交易权等权益无不陷入危险状态之中。

    （三）鼓励不正当竞争

    事实证明对技术措施的过度保护，不仅会造成版权人与公众利益的失衡，还会限制竞争，成为不正当竞争的保护伞。

    在美国己经有了这方面的案例。在Lexmark International诉Static Control Components案中，原告利盟公司是激光打印机的生产商。为了防止消费者在激光打印机硒鼓中的墨粉用尽后不从利盟公司购买新的硒鼓，而是购买其他厂商生产的兼容硒鼓，利盟公司在其生产的激光打印机和硒鼓中使用了“验证技术”，如果用户使用其他公司生产的硒鼓，打印引擎程序就会拒绝指挥打印机正常工作。被告Static公司破解了利盟公司的这种技术，生产出一种芯片，使装有该芯片的硒鼓可以用于利盟打印机，原告认为自己使用的“验证技术”是一种对“打印引擎程序”的使用加以控制的“技术措施”，而被告出售的芯片能够规避这一“技术措施”，因此其销售行为违法。审理该案的第六巡回法院没有支持原告的观点，主要理由是：国会禁止规避“技术措施”是为了解决对电影、音乐和计算机软件等数字化作品的盗版问题，原告利用“技术措施”垄断市场显然是违背立法原意的。[18] Lexmark International v.Static Control Components，

    2004U.S.App.LEXIS 22250 at.7-10.转引自王迁《滥用“技术措施”的法律对策——评美国Skylink 及Static 案，载于《电子知识产权报》2005.1.42～45》。

    （四）对共有领域的侵犯

    对己经进入共有领域的作品采取技术措施，则会构成对共有领域的侵犯，从而无限延长作品的保护期，阻碍人类智力成果的传播与发展，使公众享受科学文化成果的权益受到侵犯。

    六、重构利益平衡机制的几点建议

    正如上文所述，对技术措施的过度保护使版权法过分倾向于版权人的利益，带来了巨大的外部负效应。因此有必要对其予以矫正，以完成数字时代利益平衡机制的重构。

    （一）对技术措施进行合理界定

    对技术措施进行保护的前提是对其含义进行科学界定，尤其是，基于保护版权的宗旨，法律并非对所有信息技术领域所称的“技术措施”都予以保护，因而更有必要对其进行限制性解释。然而我国《著作权法》及相关的司法解释均未对其予以说明，笔者认为有必要在《信息网络传播权保护条例》中明确技术措施的含义。

    1、技术措施的有效性

    从WIPO版权条约及表演者和录音制品条约，欧盟著作权法指令以及其他各国版权法来看，有效性是技术措施受保护的要件之一。有效性是指版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性，即：权利人能够通过接触控制或保护程序，使对受保护作品的使用行为受到控制，实现其保护目的。假定一家音像出版公司为保护其版权花巨资研制出一种加密技术，然而不需任何先进技术却能破解，则笔者认为该技术措施则不具备有效性。[19]

    2、技术措施的主体：版权人或相关权利人

    技术措施的主体应当是作者或邻接权人，或者得到他们授权的人。未经版权人授权而擅自将其作品加密或采取其他保护措施的行为不仅不应受保护，还有可能因侵权和限制作品的传播而招致法律制裁。

    3、技术措施目的合法性

    首先，技术措施保护的作品应当是合法的版权作品。对进入公共领域的作品采取的技术措施不应受到法律保护，因为这种技术措施封闭了公共领域，将导致信息垄断。此外，对于违背公序良俗的作品如鼓吹民族仇恨、宣扬封建迷信、传播歪理邪说、有害善良风俗的作品等采取技术措施以逃避执法检查的，该技术措施不应受到法律保护。

    其次，技术措施应出于防御性质的目的对作品进行保护。该防御措施不应是攻击性的。因为攻击性的技术措施一方面会造成恶性的类似于计算机病毒程序的广泛传播，严重影响网络的运行安全；另一方面也会给善意第三人造成不应有的损害。

    再次，技术措施的目的应在于行使版权。出于其他目的如不正当竞争的目的而采取的技术措施，不应受到法律的保护。