3.旅游法律关系属于社会法律关系

目前欧洲法学界关于旅游法律关系属性的主流观点都是与旅游产业的市场化进程相一致的，是法学对旅游经济发展的诠释，但不是基于法学理论通过独立思考得出的结论。在这种诠释过程中，惯常的思维方式是：适用哪种法律来裁决旅游违约责任或者侵权责任，旅游法律关系就属于该种法律关系。例如，适用民法裁决，则把旅游法律关系定性为民事法律关系;适用合同法裁量，就把旅游法律关系定性为合同法律关系;适用消费者权益法裁决，则把旅游法律关系定性为消费法律关系。这种诠释逻辑显然过于简单，实质上使用何种法律解决旅游纠纷与旅游法律关系的法律属性并不是完全一致的，在实践应用层面上，两种需求是有交叉重叠的地方，但不能因此把两者混淆。由此可知，旅游纠纷的法律适用问题是一个法律实践层面的问题，研究的范围是现行法律;而旅游法律关系的法律属性是一个法学理论问题，要解决的是旅游法律关系的国家强制调整方向、旅游法在我国法律体系中的地位和作用，后者不仅仅要考虑现行的法律法规，更多的还要为未来的旅游立法确定方向和夯实基础[11]。

其比照我国当下的法学理论发展，认为法学研究应该以“关注民生”和“可持续发展”为基调，为我国旅游产业的科学、和谐发展提供法学的思维和视角，充分发挥相关法律的功能。从宪法权利的角度来看，旅游法律关系的属性主要是体现公民的人身自由权、休息权和文化活动权的保障问题;从民事权力的角度来看，旅游法律关系的属性主要是体现公民的财产所有权、债权、人身权﹙生命健康权﹚、自由权、隐私权等;可以据此看出旅游法律关系属于社会法律关系的范畴[7]。

德国著名法学家、社会学家赫尔曼·坎托罗维茨﹙HerrmannKantorowicz﹚认为：“社会法是调整社会大众的劳动关系、社会保障关系以及社会福利关系等涉及民众生活的法律。社会法的独特之处在于其具有社会公共干预措施、社会保障措施和社会交涉措施等特殊的调节机制。”旅游产业正是以社会大众的公共利益为本位，其运行有较强的社会干预性，而且旅游法律关系的产生、变更和消灭具有法定强制性，因而旅游法律关系应当属于社会法律关系。在社会法的大框架下探究旅游法律关系，首先应从保障公民的人身自由权、休息权和文化活动权的高度，考量国家在保障旅游者与旅游服务提供者两者关系和谐运转的责任和义务，这是构建旅游科学发展环境的基础;其次要强化立法，明确旅游者和旅游服务提供者的相应权利和义务，建立完善的调整性法律关系[12]。

与前两种观点相比，把社会法作为独立法律部门，并把旅游法律关系归入其范畴是具有一定新颖性和富有创造性的。但是在学界对社会法的法律体系结构定位和社会法律关系的概念及内涵缺乏共识的情形下，这一论断略显突兀;而且《草案》最近刚刚公布，这种移植于消费法律关系的观点也稍显空洞。

﹙二﹚旅游法的社会法属性的确认

根据对社会法基本内涵的说明和解释，要保护成就某种条件的社会群体的权益，要确定群体成员的具体权利和义务，要明确国家在该领域的管理权限和介入方式，就需要制定相应的法律和法规，也就是要制定属于社会法法域的、单独的部门法。以我国旅游行业为例，截至2011年底，各类旅游景区和景点超过两万处，经审批备案的旅行社也达到两万多家，星级饭店、宾馆超过一万家。我国旅游产业直接从业人数超过1300万人，国内旅游人数超过26亿人次，接待入境旅游超过1.35亿人次。可以看出满足本文第一部分定义条件的旅游者、旅游经营者和旅游辅助服务者的数量已经达到社会群体“量”的标准。因此，出台属于社会法法域的《旅游法》，以调整个体旅游者之间、个体旅游服务提供者成员之间以及旅游者群体与旅游服务提供者群体之间的权利义务，就成为必然。

我国旅游相关的立法和司法实践，特别是《旅游法》即将正式出台，会使得旅游法律关系的调整随意性越来越小，不能如同过去那样，把旅游活动中的社会关系分别归入不同的法律部门，也就不能由几个部门法分别调整旅游活动中的各种关系。《草案》第七章关于旅游监管的规定、第八章关于权利救济的规定和第九章关于法律责任的规定就体现了其把旅游相关行为作为一个有机整体进行全过程调整的立法意图[14]。