三、对诉权问题的突破

（一）侵权进路及其问题

海上货物运输中如果由于承运人及其受雇人、代理人的过错导致货物毁损灭失，承运人要负两种民事责任，一是未能履行运输合同将货物安全运抵目的港的合同责任，二是因致货物毁损灭失的侵权责任。英国恪守合同相对性原则，收货人、提单持有人既然不是运输合同缔约方，就不能获得以运输合同起诉承运人的权利，因为提单仅仅只是运输合同的证明而非运输合同本身，故提单转让并不能起到转让运输合同之作用。[9]因此运输合同下的诉权只能由与承运人订立运输合同的托运人享有，即合同责任只能由托运人主张。但当目的港发生货损货差时，真正有动力起诉承运人的往往是收货人或提单持有人。如果不能以合同起诉，就只能考虑侵权之诉。

然而以侵权提起诉讼却未必一种理想选择。除了英国法要求必须在货损发生时对货物具有所有权的严格前提条件外，[10]索赔人还必须能够证明承运人或其受雇人、代理人存在过错，[11]而且以侵权提起诉讼时纯经济损失往往无法得到支持。另外，根据《海牙—维斯比规则》第三条的规定：“本公约规定的抗辩和责任限制，应适用于就运输合同所涉及的有关货物的灭失或损害对承运人所提起的任何诉讼，不论该诉讼是以合同为根据还是以侵权行为为根据。”由于英国通过1971年《海上货物运输法》赋予了《海牙—维斯比规则》立法效力，《海牙—维斯比规则》第三条的规定完全消除了以侵权之诉替代合同之诉的任何好处。

（二）合同进路的解决方法

英国法试图采用合同转让的立法思路赋予收货人和提单持有人诉权，同时对于立法未能穷尽的问题，普通法上发展出默示合同理论以弥补诉权缺位的情况。

1.1855年《提单法》

英国1855年《提单法》首要目的就在于肯定收货人、提单持有人对承运人的诉权，其第1条规定：“提单记名的收货人、和因发运货物或提单背书而受让货物所有权的提单被背书人，应受让所有诉权，并承担和货物有关的义务，就如同提单所证明的合同是和他本人签订的。”为了解释提单持有人所取得的权利，该法采用了“合同转让”为理论基础，因此该条文的思想实际是提单受让人受让提单则同时受让运输合同下托运人的权利与义务。

虽然1855年《提单法》采用立法方式解决收货人、提单持有人对承运人的诉权问题，但该法在实践中却存在诸多问题。英国和苏格兰法律委员会在1991年的一份有关海上货物运输诉权问题的联合报告中对此做以详尽分析。[12]首先，若提单未签发，则《提单法》就不能适用，故实践中广为采用的提货单（delivery order）和运单（waybill）的收货人和持有人仍存在有无诉权之争议。其次，本法第1条的适用有着严格的条件限制，即以提单持有人受让提单同时受让提单项下货物所有权为前提。如果存在所有权保留条款等迟延受让货物所有权的情况，或者大宗货运输的情况，[13]提单持有人就没有诉权。再次，如果提单受让人并无获取货物所有权之意图，比如银行持有提单仅希望获得一种担保，让这样的人承担运输合同下托运人的义务未为合理。

2. 1992年《海上货物运输法》

由于1855年《提单法》本身存在应用上的问题导致不得不诉诸于个案加以解决，而普通法判例制度中发展出的诸多错综复杂的解释方法又缺乏明确的适用标准，因此英国1992年《海上货物运输法》吸取了法律委员会在1991年海上货物运输诉权问题的报告，意在解决1855年法存在的问题。与1855年《提单法》相比，1992年《海上货物运输法》最为明显的变化表现在如下几个方面：第一，1992年法不但适用于包括收货待运提单在内的任何可转让提单，也适用于海运单、提货单。[14]第二，该法肯定了这些单据的收货人、持有人享有对于承运人的诉权，就如同他本来是运输合同的一方，[15]取消了原来必须同时受让提单项下货物所有权的前提条件。第三，运输合同权利的转移独立于运输合同义务的转移。受让运输合同下的权利不等于受让运输合同下的义务，只有在主张权利时，比如要求承运人交付货物，或者以运输合同对起诉承运人时，受让人才需要承担运输合同下的义务。[16]

3．默示合同理论（The Implied Contract）

为了弥补1855年《提单法》对于诉权规定的不完善，英国法院从18世纪起就创造了一种运输中的默示合同的理论。虽然1992年《海上货物运输法》取代了1855年法，但是1992年法的实施并未使默示合同理论无用武之地。因为1992年《海上货物运输法》并无溯及力，不能解决其颁行前案件的诉权问题，它也没有规定FOB术语下的发货人是否具有诉权的问题，而且如果采用92年法的条文会使具体案件产生不合理后果的话，普通法的默示合同理论仍会应用。[17]