二、观察视角的变迁—从具体损害到差额说

仍然要回溯到现代侵权行为法的历史基础。古罗马最古老的成文法十二铜表法在处理对物私犯时，“只对最常见的或较严重的对物侵害行为加以制裁，对于较轻的或不常见的行为则不作规定”{11}，相应的，由后者所带来的损害，十二铜表法也是视而不见的。公元前287年制定出的《阿奎利亚法》，在损害赔偿方面相较于十二铜表法有了长足的进步。该法对有体物的灭失、毁损甚至某些无体物的丧失都规定应按实际损失赔偿，已经初显完全赔偿原则的端倪。但此法对“损害”的理解和接纳仍然非常的狭隘和保守，主要表现为：损害“须标的物本身受损，否则即使所有人受到损失也不能请求赔偿。如释放他人的奴隶使之逃亡，丢弃他人的金币于海中，由于该奴隶和金币并未受损，故行为人即无须承担责任”{12}。损害还必须是行为人积极的行为所造成，消极行为所造成的损害并不为法律所承认。另外，损害之成立，“须行为人与标的物之间有直接的接触，包括使用工具的接触。因此，用棍棒打死他人的奴隶要赔偿，但用棍棒追逐他人的奴隶致使其跌入悬崖而死，或哄引狗去咬伤奴隶，就均不属于侵害的范围”。{13}

随后的历史实践证明，这种狭隘、保守的损害概念既不利于对受害人的保护，也不利于社会的安宁。当面对其法律短期内难获改动的现实，法官便自己动手，根据实际的需要对损害概念作了扩展解释—符合《阿奎利亚法》严苛条件的“损害”应获赔偿，自不待论；虽不符合条件，但是由加害人的行为或不行为带来的被害人的损失，也允许被害人以事实诉申请救济。这里需要说明的是，罗马法的程式诉讼可分为“市民法诉讼”和“大法官法诉讼”两类。前者为市民法规定的诉讼，后者为大法官等依据其统治权而创设的诉讼。在法定诉讼时期，所有诉讼，均需由法律规定，故无所谓大法官诉讼。自《艾布体亚法》正式规定长官有自制诉讼程式权之后，大法官等即可根据实际情况的需要，创设新的诉讼。事实诉讼，就是大法官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以比拟时，根据事实制定出来的程式诉讼。{14}如此这般，大法官对“损害”作出的扩展解释正好通过“事实诉讼”得以实践。但这样的操作模式隐藏重大问题：在很多情况下，要达到对一个加害行为带来的各种损害进行求偿的目的，须同时动用不同的程式诉讼方能成功。这样，一个加害行为就要在不同的程式诉讼中与其带来的不同损害分别组合，再分别加上行为人的过错、因果关系等要素，由法官判断侵权责任是否成立。这实际上导致基于一个加害行为，成立数个侵权责任的后果。这也就意味着同一个加害行为带来的不同损害是否应获赔偿，也即各个侵权责任是否成立的认定均受到“加害人过错”的阀门控制。可以想见，要说服法官认定加害人对其带来的所有损害特别是间接损害具有过错，是何等艰难。因为衡诸常理，一般人对许多间接损害既无预见的可能，也无从去尽注意的义务。想借事实诉讼扩大损害赔偿范围，充分保护受害人的良好初衷，在司法实践中自然会大打折扣。而问题的关键就在于，不同的程式诉讼使得同一加害行为带来的多个现实损害结果没有条件被当作一个统一的“损害”来把握。

罗马法对损害的理解和处理方式一直影响到19世纪的德国。自罗马法以降迄至19世纪的德国普通法，并无统一的损害概念，而是区别直接、间接、通常、特别、约定等损害而为适用，并以行为者的有责程度及损害预见可能性认定应予赔偿的损害。{15}正是在这样的历史背景下，德国学者毛姆森（Mommsen)于1855年提出了差额说，其目的是“以统一的损害概念及因果关系作为判断损害有无及范围的理论架构，实践全部赔偿原则，并排除法官的恣意，以保护被害人。”{16}差额说（或称利益说）一经提出，便迅速的成为界定损害的通说。在其后的岁月里，虽然迭遭批评，但经过修正补充后，差额说在德国仍然居于通说地位。差额说认为：“损害即被害人对该特定损害事故之利益关系。易言之，即被害人因该特定损害事故所损害之利益。该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。”{17}可以看出，差额说强调从利益总量的增减角度去判定损害的有无及大小。此项学说之所以能在德国一直居于通说地位，既有历史的原因，也有理论的需要。

三、差额说的总体述评

（一）基本内容

毛姆森差额说的基本内容有三个方面：

1．损害被量化为总财产上的差额。根据差额说，损害就是被害人的财产总额因加害行为而减少的数额。具体计算步骤上，首先统计出加害行为发生后被害人的财产总额A，然后推算出假设加害行为不发生，被害人应有的财产总额B，最后将二者作差，得出损害，也即，损害＝B一A。需要着重指出的是，在差额说中，损害就是财产总额的差额。因损害事故所造成的财物上具体的毁损破坏，并不被认为是损害。

2．认定被害人财产总额时，应“将所有有利不利之因素全部斟酌及之。即使是被害人之特殊环境，只要其对于财产状况之增减有所影响，自亦不例外。”{18}也就是说，赖以作差的财产总额的认定，必须斟酌到被害人的特殊的个体情况，充分反映被害人的实际利益{19}。从这个意义上说，依据差额说认定的损害就是“主观性的损害”。

3．利用条件因果关系界定损害范围。将假设加害行为不发生被害人应有的财产总额B作为被减数，加害行为发生后被害人实际所有的财产总额A作为减数，进行求差运算，其实是在利用“but for”规则（The loss would not have occurredbut for the negligence of the defendant)，得出的结果就是条件因果关系范围内被害人的一切实际损害。