（二）功过评说

特殊历史背景下提出的差额说，有巨大的历史贡献。损害被明确界定为财产总额的差额，一个加害行为带来的各种损害虽然泯灭了“个性”，但却在一个统一的损害概念中获得赔偿，从而巧妙地躲过了“过错”的一一审查{20}；仅以条件因果关系来确定损害的范围，既可以在加害行为和统一的损害概念间建立起通畅的因果关系，又极大地膨胀了损害赔偿的范围；充分考虑被害人的特殊情况来认定其财产总额，流露出差额说对被害人无微不至的温情与体贴；在德国民法典制定之前，对各个具体的现实损害进行抽象，提炼出统一的损害概念，体现出以概念把握现实的勇气和信心，“符合当时概念法学的基本信念”{21}，也顺应即将开展的民法典制定工作的需要……如此，符合完全赔偿原则的差额说，在德国成为通说，实乃势所必然。虽然，以财产总额来计算损害根本无法考虑到精神损害的问题，但这个重大缺失在当时原则上不承认精神损害的德国，并不让人感到不妥。

不过，差额说自身具有的其他若干弊端，还是逐渐被法学界一一发现。地位显赫的差额说至少难以回答如下的诘问：

1．基本上排除了回复原状的适用{22}。依据差额说，财物本身的毁损灭失没有必要予以关注，应获关注的只是财物因毁损贬值而带来的受害人财产总额的减少。既然财物毁损本身都不能被视为损害，回复原状自然无从谈起。

2．计算上过于复杂、不切实际。先统计出包含被害人的房产、家具、存款、股票等在内的现有和应有财产总额，然后求差算出被害人因屑小物事被破坏而遭受的损害，实在是小题大做。现实生活中，也没有人会这么干。{23}

3．依朴素的公平正义观念都能发现的损害，有时却被差额说否认。兹举两例，其一，甲购置地下车位后因尚未购车，遂将该车位暂时闲置。乙未经许可偷偷擅用甲的停车位达三个月，而甲从不去地下车库，直至乙停用为止始终不知。在此情况下，甲的财产总额没有发生变化，依据差额说，乙的行为便未对甲造成损害，三个月的偷用只能被视为甲的“友情奉送”了；其二，甲将自己所有的一幅名画交由乙保管。乙疏于保管，致使名画被丙损坏。此时，若依差额说，丙便可以甲未受损害而主张免除自己的侵权赔偿责任—因为名画虽遭损坏，但甲对乙享有违约赔偿请求权，所以，甲的财产总额不会发生减少。而这显然与法律精神相违背。

4．不适当地扩大了损益相抵的适用范围。所谓“损益相抵”，是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实，受有损害并受有利益时，应将所受利益由所受损害中扣除，以确定赔偿范围。依据差额说计算损害，加害行为对被害人财产总额带来的一切影响（包括“利益”和“损害”）全部参与求差运算，损益相抵用于无形。此种“毕其功于一役”的差额运算固然快捷便利，但却在实际应用中否认了损益相抵作为一项法律制度的独立性，从而在实质上逃脱了已具有丰富规则内涵的损益相抵制度的制约，其主要后果，就是把依社会一般公平正义观念本不该相抵的“损害”和“利益”进行了相抵运算{24}

5．面对“假设因果关系”时出现理论尴尬。假设因果关系的经典表述是，“某种损害已因A加害行为而发生，然假若无此A加害行为，损害的全部或一部亦将因另一B原因事实而发生”，{25}例如，甲挥舞铁锤砸坏了乙的桌椅。几小时后，乙的桌椅因第三人过失所致大火烧毁殆尽。此时，乙现有的财产总额已不含有桌椅价值；而假设没有甲的侵害行为，桌椅亦将因大火而全毁，所以，乙应有的财产总额中也不含桌椅价值。这样，直接套用差额说得出的结果就是：甲砸坏乙桌椅的行为并未给乙带来损害—这无疑纵容了甲的侵害行为。

6．毛姆森的差额说，仅以财产总额为算定损害的基础，没有考虑到精神损害赔偿问题。在人格权广受重视的今天，这无论如何都是一个硬伤。