（二）损害事实说

损害事实说由日本学者平井宜雄教授提出。他认为差额说等学说均不足以说明损害概念作为民事责任构成要件的任何意义。损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。因为受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结而已。虽然受害人在主张自己所蒙受的不利益之事实同时请求赔偿的金额，但只能在法院所认定的“不利益事实”的范围内得到赔偿，因此，通过金钱赔偿所表明的损害从其性质上看含有法院裁量的因素，是经过法院裁判后的以金钱进行评价的内容而已，属于规范性判断方面的问题，或者说是损害赔偿的范围问题，而非损害赔偿的构成要件；损害赔偿的构成要件之“损害”只能是受害人所主张的其本人蒙受的不利益的事实。{38}

平井教授的损害事实说的意义至少有如下两点：第一，免去当事人对损害数额进行认定或证明的责任，当事人只对“构成数额基础的事实负有‘主张责任” 。{39}第二，对当事人所主张的损害事实进行金额评价的任务交付于法官的自由裁量。也即“在损害赔偿请求中，现金多少元的赔偿额，不是通过认定过去的事实得来的，例如，对所有物的毁损这一事实，将该损害评价为现金多少元要被告支付，这是从作为该纠纷的解决是否妥当，这一法官的极富创造性、裁量性行为的结果得来的结论。”{40}

平井教授将损害的存在与否首先交由当事人自行判断，而后由法官对当事人的主张进行规范评价，从这个角度讲，损害事实说也可被看作是规范损害说的一种。但其观点和差额说其实并不是在同一个层次上探讨问题，不管是当事人主张损害还是法官认定损害，其头脑中都得有一个判断损害是否成立的标准或方法，而损害事实说并没有回答这个问题。而且，在不承认依据差额说得出统一损害概念的前提下，直接将损害事实作为侵权责任成立要件，同样会面对这样的理论困境：在一个加害行为带来多个损害事实时，是基于多个损害事实分别成立多个侵权责任还是将多个损害事实视为一体成立一个侵权责任？

六、损害概念在中国

（一）差额说的境遇

一种观点认为，中国的学术界和司法界对损害概念的认识都处于差额说的影响之下。有论者分析道：“学术界对损害概念究竟采何种学说似乎并不十分鲜明，但是，从学者对损害概念的表述来看似乎亦采‘差额说’……从审判实务来看，通常法官首先以加害人的行为是否造成了受害人‘利益’的减少或灭失来判断加害人的行为是否构成侵权行为法上的侵权行为，然后将侵权人造成的损害分为直接财产损害、间接财产损害和精神损害三大部分来计算受害人的损害。”{41}

实际情况真是如此吗？从定义上看，长期以来，我国学术界基本上侧重于从损害的形态意义上去界定损害概念，认为损害是侵犯主体合法权益的后果，此种后果将产生损害赔偿的责任。换言之，损害是指因一定的行为或物件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受不利益的影响。损害（damage)具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、精神痛苦、疼痛以及各种形式的财产损失等。{42}显然，惯常的思维并未如差额说那样去考虑损害是否必须为一个统一的概念、每一个加害行为带来的损害后果是否应被作为一个整体来看待；损害概念的界定与过错、因果关系的联系是什么；损害概念的界定是否有利于排除法官的恣意，实践完全赔偿原则；等等。而在实务界，就更少见对损害概念做类似差额说的理解了。事实上，法官更多的时候并不是如教科书中所言先判断受害人“利益”的总量及其减少；而是直接去观察究竟受害人的什么东西遭受了具体的损害，对该损害应怎样作金额上的评价，然后再思考是否存在间接损失。正是因为法官一般都不会刻意地用一个统一的损害概念来指导审判，所以他们都承认具体损害。也正是因为如此，在中国，回复原状作为一项基本的损害赔偿措施，从理论到适用，从来都是非常顺畅的。

（二）损害概念的二元结构

被视为中国侵权行为法一般条款的《民法通则》第106条之2、3两款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”而据查1986年2月《民法通则》（草案）（修订稿）曾将上述条款表述为：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产、侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任”。{43}正式条文中取下“权利”二字，着实让学界颇费疑猜。顺应侵权行为法保护范围扩大的历史趋势，学者们普遍将其解读为：立法者之所以舍弃“权利”字样，应有扩大侵权行为法保护范围之意—“在这里，‘财产’和‘人身’并非仅限于财产权和人身权，还包括了未形成为权利的财产利益和人身利益”。{44}但是从国人对“财产”、“人身”的一般理解出发，大家所认可的“财产”应是看得见、摸得着的现实财产，即辞书上所谓“拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富”{45}。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”而在大陆法系，所有权的客体历来就是“物”，而且是“有形之物”—“尽管物权本质上不是指人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利。这种支配主要是对有形物的支配”。{46}故而，从用语含义统一的角度去考量，在《民法通则》立法者的理解里，财产应该就是现实财产或是有形物。

从结构体系上看，《民法通则》设第六章为“民事责任”专章，共分四节，第一节为“一般规定”，第二、三节分别为合同和侵权两类责任，第四节为民事责任的承担方式。其第106条被安排在第一节“一般规定”中。该条共有三款，第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”显然是针对第二节的“违反合同的民事责任”；而该条的第二、三款则用来统辖第三节的“侵权的民事责任”。若对该条第二款发问：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产应当怎样承担民事责任？则位于第三节的第117条款便来作答：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”以此观之，《民法通则》的立法者对损害的理解是有层次、有区分的，并未对“行为导致他人发生财产、人身损失”进行统一把握，而是先观察到对财产或人身本身的损害（即侵占、损坏、伤害等，也即“直接损害”){47}；其次是因此损害导致的其他损害，也即“间接损害”。此处需要着重指出，间接损害必须要依附于直接损害而发生，即法条所用“因此”之意。明乎此点，对理解纯粹经济损失问题非常重要。如果把纯粹经济损失理解为如下两种损失类型—其一，所谓纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；其二，非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。{48}那么，在《民法通则》对损害赔偿的上述制度设计下，纯粹经济损失在我国是不能获得赔偿的。从这个角度说，我国立法上的损害概念就是二元结构，似和上文所述之组织说相近。