小编又与大家见面了，今天为大家带来的内容是中国近代民商法学的诞生与成长，希望可以帮你们解决问题!

鸦片战争以后，西方近代民法开始传入中国。1880 年，在北京同文馆担任教习的法国人毕利干(Billequin ,Anatole Adrien ,1837 - 1894) 翻译出版了《法国律例》一书，其中近一半篇幅是民律部分。这可以说是西方资产阶级民法第一次正式传入中国。[1]

随着民法的传入，西方民法学也开始进入中国。1902 年，由基督教会所设立之上海广学会出版了《泰西民法志》(英国人甘格士著，胡贻翻译，上海蔡尔康删订) ,这是中国正式引入的第一部西方民法学专著。[2]之后，在沈家本主持下，修订法律馆开始大量地翻译引进西方尤其是日本的民法学著作，如富井政章的《民法原论》、梅谦次郎的《民法讲义》、志田钾太郎的《民法总则》等。至1949 年，中国已出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200 种。

除了著作、教材和资料汇编之外，民国时期我国学术界还发表了众多民商法学的论文，总数约有2 500 余篇。在民商法学成果出版发表的同时，中国的民商法学教育活动也开始勃兴。在1905 年创办的京师法律学堂，民法学、商法学、与法学通论、宪法学、刑法学等一起，分别是第一学年和第二学年的主干课程。之后，至1949 年民国政府解体，凡是设置有法律系或法学专业的大学，都开设了民法学和商法学的课程。在上述背景之下，中国近代民商法学开始形成并日渐壮大。

二

在中国近代民商法学形成和发展的过程中，严献章、熊元楷、梅谦次郎、黄右昌、李祖荫、李宜琛、胡长清、曹杰、李谟、梅仲协、余昌、王效文、王孝通、史尚宽等人的成果具有重要的意义，因此有必要对其中几部经典作品作一些比较详细的介绍与评述。

(一) 严献章、匡一、王运震编辑《民法总则》[3]

《民法总则》一书，是中国最早一批从国外引入的民法学著作之一。原著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860 -1910) 。编译者严献章、匡一、王运震生平不详，估计系赴日本留学法律者。严献章除了翻译本书之外，还翻译了日本国际法学家有贺长雄的《战时国际公法》(东京清国留学生会馆1907 年版) 一书。

《民法总则》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905 年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。

本书作为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。下面略作评述。

1. 民法概述

民法的性质可从六个方面来理解：一是民法是制定法，而非性法(自然法、习惯法) ;二是民法是国内法而非国际法;三是民法为私法而非公法;四是民法为实体法而非程序法;五是民法为普通法而非特别法;六是民法为随意法而非命令法。

2. 私权之主体

私权之主体，讲的是人对于物和人对于人原有之资格。在日本民法上，主体就是自然人与法人。民法上的自然人，首先必须具有权利能力，它因人的出生而产生， [4]因人的死亡而消失。[5]外国人的权利能力，以国际法为准。民法上的人，还必须具有行为能力，不具有者又分为下述四种情况：绝对的无能力(幼儿、白痴等) 、限定的无能力(某些禁治产者如心神耗弱者等) 、特别的无能力(已达成年但尚未解除监护之时的成年人、在订立契约之时的妻子) 、一般的无能力(年龄因素的无能力、精神因素的无能力、婚姻因素上的无能力) 。

在私权之主体中，除自然人之外，就是法人。法人是一种拟制的人，因法律赋予它一种人格，从而能够享受权利和承担义务。法人之设立，必须符合法律之规定，要有官厅许可或符合设立准则以及法人成立之行为。法人的管理机关，一般为理事、监事、总会、上级主管官厅。法人因破产、许可之取消、总会的决议、社员的亡缺等原因而归于解散。法人解散时，对债权债务必须依照法律规定的程序进行清算。

3. 私权之客体

关于私权之客体，学者的观点是有分歧的，有谓权利之目的为客体者的，有谓物是权利之客体者的。原著者认为，理解客体应从四个方面来把握：一是物权以其所有物为客体;二是债权以债务者履行之行为为客体;三是亲族权以他人或他人之行为为客体(如父亲惩戒儿子时，儿子就是客体;父亲让儿子履行某项义务时，儿子的行为就是客体) ;四是无形财产权以权利者之行为为客体(如著作权人、商标权人之行为等) 。

4. 私权之得丧

私权之得丧，主要有三方面的原因：一是法律行为，如因继承而取得遗产权、因订立契约买卖货物而取得所有权或转让所有权等;二是时效，如因先占满时效而取得土地及其他物品权，或因在时效期间内不行使权利而丧失所有权等;三是以上两者之外的法律上的原因，如著作权、专利权、商标权等无形财产权的获得或丧失，适用一些民法之外的特别的法律。

原著者在阐述上述三个原因时，对法律行为、意思表示、契约、代理等作了详尽的论述。由于这些内容眼下学习法律者均都熟悉，故笔者不再展开。

由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长，因此，民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的，故本书作为最早进入中国的日本民法著作(且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者) ,对中国近代民事立法和民法学的影响十分巨大， [6]是中国近代民法学的奠基之作。

(二) 熊元楷编辑《商法总则》

熊元楷，安徽宿松人，曾任民初直隶高等审判厅推事，除本书外，还编辑有《民法总则》、《民法债权总论》、《商法第四编有价证券法》等著作。

《商法总则》一书，原是日本学者志田钾太郎(1868 - 1951) 在京师法律学堂所作的讲义，经编辑者记录整理后，结合志田的商法著作一起编辑，由安徽法学社于1911 年作为“法律丛书”第11 册公开出版。志田商法全书由绪论和五编正文组成。五编正文的目次为：第一编总则，涉及总论、商行为、商业等三章;第二编会社(即公司) ,包括总论、合名会社、合资会社、株式会社、株式合资会社、外国会社、罚则等七章;第三编商行为，分总论、仲立(经纪) 营业、取次(代销) 营业、运送契约、寄托契约、保险契约等六章;第四编有价证券;第五编船舶。本册是第一编总则部分。

1. 商法之意义

欲明商法之意义，必先解“商”之含义。对此，学术界有各种观点。志田钾太郎认为，所谓商，就是以得利益之目的，而有偿地取得货物且以之让渡于他人之营业。而商法，就是以商法典所决定之适用范围为标准之国内私法，与民法是私法领域中的基本法不同，商法是私法中的特别法，商法中未规定或未触及的事项，适用民法的规定。

对民商合一和民商分立的利弊，学术界一直存在着争议，但最后中国还是采取了民商合一的模式，没有制定商法典，而仅仅在民法典之外，颁布了一些商事上的单行法律如公司法、票据法等。

2. 商行为

商行为是商法上特定的法律行为，它决定了商事之范围以及商人之概念，故是商法上的核心内容之一，一般分为基础的商行为与附属的商行为两种。在基础的商行为中，又分为绝对的商行为与相对的商行为两种。前者依行为之性质而定，如交易所之交易、关于票据及其他商业证券之行为等;后者指于行为之性质外，还需要以此为营业，始得成为商行为的行为，具体包括为他人制造或加工、供给电气或瓦斯、运送、作业或劳务之承包、出版印刷或摄影等13 种行为。附属的商行为，是指商人因营业所为之行为。商人之非营业之行为，如收养、婚姻等，则不算。这里的核心是要把握住必须是与营业相关者，才算商行为。

3. 商业

商业，是指商行为的营业。它与事业有别，与一般营业也有别。从事实上观之，商业是事业之一种，如读书非商业，但也可以谓之事业;从行为上观之，商业是营业之一种，如矿业、渔业非商业，但也都可以称之为营业。

商业之主体，称商人。各国商法，对商人都有定义。日本商法的定义为：用自己之名，以商行为为业者，称商人。商人除了自己劳动外，还使用一些辅助者。一般而言，辅助者有三类：(1) 为商业主体之代理人而为商业活动的辅助者，主要在主体是未成年人、禁治产者或法人的情况下。此时，辅助者一般都是主体的监护人或法人的代表等。(2) 以自己之名，因商业主体而为商业的活动的辅助者，主要是批发商、承运人等。(3) 因商业主体而为媒介、传达及其他劳务的辅助者，如经纪人、经理、海员等。

商人于其营业上因表彰自己所用之名称，曰商号。它在登记之前，仅是一种名称权;一旦登记之后，就化为一种专用权，他人不得再用同一或类似之名称。因此，商号属于财产权之一种，受法律保护。为使商业正常运行，必须要有营业所。如有多个营业所时，必须以一处为主营业所，其他各处为从营业所(分店) 。商业的运行，还需要商业账簿、商业信书(信件、电报等) 。这些，商法都有详细的规定。

《商法总则》一书，是中国最早引入的外国商法学作品。原著者志田钾太郎，是日本著名商法学家。该书作为京师法律学堂的讲课笔记，虽然简略，但也融入了志田毕生研究商法的心得以及其从事商法实践的经验。概括地说，本书有两个特点：

第一，本书以日本现行商法为经，以日本商法修正案为纬，与其他专据旧商法或新商法的著作不同，具有更为系统、更为综合之优点。即使与志田以往的著作相比，也给人以耳目一新的感觉。

第二，本书的形式虽出自日本商法，但其精神则以最新学理为依据。它不以条文来诠释学理，而是以学理为原则自成体系，在体系的展开之中，结合立法的实践，结合商法典的相关条文。这是其区别于当时的其他同类作品的地方。

(三) 李宜琛著《民法总则》

李宜琛是民国时期一位著名的民法学家，其作品除了本书之外，还有《现代物权法论》(北平好望书店1933 年版) 、《日耳曼法概说》(重庆商务印书馆1943 年版) 、《现行亲属法论》(重庆商务印书馆1944 年版) 、《婚姻法与婚姻问题》(重庆正中书局1944 年版) 等。

《民法总则》系当时教育部部定大学用书，由国立编译馆1944 年出版，正中书局印行。全书分为绪论和本论两个部分。绪论涉及民法之意义、形式、编制，民法法规之种类，民法之解释适用以及范围，民法理论之变革，民法之研究方法等八章;本论部分涉及权利与义务、权利主体、权利客体、权利之得丧变更、权利之行使及保护等五章。

1. 民法之意义、形式和编制

作者指出，在法律之中，又有公法与私法之别，两者的指导原理不同。前者为命令服从关系，后者为平等对立关系。民法属于私法，其规定者如亲子、夫妇之身分关系以及借贷、所有之财产关系等，都属于狭义上的社会生活，即市民个人生活关系。在文明社会，私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。中华民国民法虽然采取民商合一主义，但有些商法内容如公司、保险、海商和票据等，仍然以单行法规的形式存在。因此，本书所述主要指以普通法形式存在的私法，即民法的基本原理。

关于民法的形式，讲的是民法以何种形式存在，用法律术语来说，就是法律渊源问题。在中国，民法的形式除了民法典之外，还包括实质意义上的民法，如特别民法法规(土地法等) 、民间习惯、法院之判例以及法律之原理(法理) 等。

在民法的编制之部分，作者对民法在西方的历史、中国清末民初历次起草修订民法的经过以及1931 年完成的中华民国民法作了概述。

2. 民法之解释适用

作者指出，以抽象之法律规范，应用于具体的生活现象，就是法律的适用。如“债务人应偿还其所负之债务”为一法律规范，某甲负有若干债务为一事实，这一事实就适用上述法规。因此，法律之适用首为认定事实，然后就所应适用之法律规范研讨解释，以明了确定其内容，从而获得一解决问题之结论。

在中国，由于民法规范主要是从国外移植而来，国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此，对民法作出解释就是非常必要的了。作者指出，民法之适用范围主要在三个方面：一是关于“时”之效力，强调民法总的原则是不能溯及既往，但也有若干例外，如既得权不可损害、新法废旧法等;二是关于“人”之效力，强调民法适用于一切具有中国国籍的人(属人主义)或一切居住在中国境内之人(属地主义) ,但因各国之法律规定不同，故对此所产生的冲突，就由国际私法来解决;三是关于“地”之效力，强调原则上民法应适用于国家之全部领土，但有时也有例外，如受不平等条约的限制，受民族风俗习惯的限制等，民法的适用可能会有所调整和作出一些特殊的规定。

3. 法律行为

在对权利与义务、权利主体(自然人与法人) 、权利客体(权利所指向的标的，如对物的支配，要求别人作出给付行为等，最一般者就是物)等作出论述之后，作者重点对法律行为作了研究。

作者指出，由法律所规范之社会生活关系，就是法律关系。由于民法主要以权利为本位，故法律关系成为权利义务变动的基础。法律关系的成立、变更、消灭直接影响了权利和义务的产生、变化和消灭，而促使法律关系变化的原因就是法律行为。

所谓法律行为，是指以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件。这里“以意思表示为要素”，是指意思表示是法律行为中不可或缺的要素。因为法律行为是人的自治行为，其异于其他行为者，就在于它有意思表示。“发生私法效果”，是指当事人希冀发生之并由私法所赋予的效果，这也是法律行为区别于其他行为的一个重要特征。“法律要件”是指意思表示仅仅构成法律行为的一个条件(如要物行为中除意思表示之外，还要有物的授受行为等) ,但又是一个必要的条件。

法律行为，可以分为一方行为(如个人捐赠行为等) 和多方行为(如订立契约等) 、有偿行为(如借贷、出租等) 与无偿行为(无偿寄托、委任等) 、物权行为与债权行为、要式行为(如财团法人之捐助章程等) 与略式行为(现代大部分的契约行为等) 、生前行为与死后行为，等等。

因为是一部教科书，所以本书中许多地方，作者的阐述都只是点到为止，非常简略。如第六章“民法的适用范围”只有三页纸，法律行为中的“行为能力”等只用了短短三行字。同时，在书的编排上也体现出教材的特征，如每一章的最后作者都附上了几道研修题等。此外，本书没有注释，只是在书末附了几本民法总则和总论的参考书，至于作者对这些参考书引用到何种程度，并不十分清楚。这些在一定程度上影响了本书的学术性。

(四) 李谟、黄景柏著《民法债编总论》