二、现代商事营利性理论的功能

营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张,是内容与形式的关系,内容决定形式,形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性,限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此,我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此,我们需要解决如下问题:现代商事营利性理论如何界定?它在所有商主体中是如何发挥作用的?这种功能发挥又怎样进行保障?

(一)对现代商事营利性理论的新解读

首先,与传统商事营利性理论比,现代商事营利性理论必须能够容忍乃至促进所有商主体的发展。如前所述,传统商主体面临着从企业为投资人赚钱手段的“工具理性”到为利益相关人服务的“价值理性”(由客体到主体)的转化问题,而现代商主体也正从附属政府到法人独立、从慈善法人到互益法人的变迁。因此,两者具有路径契合性。依据传统商事营利性理论,营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。如何解决上述“转化”与“变迁”问题?从学术策略上讲,我们可以采取破与立两种模式。第一种是破,即先前理论的明确界定已经严重背离现实,用新的理论加以取代;第二种是立,即先前理论已经形成一种共识,但表述不够清晰,甚至具有模糊性。随着实践发展,该理论已经脱离现实。为此,后面理论即可基于现实需要而对先前理论加以合乎现实地再解释。俗话说,就是“旧壶装新酒”,笔者更倾向于后者。为此,基于法学理论的传承性与学人认知的习惯性,我们似乎不需要解构先前的所有理论而来建构所谓新的学说体系,我们只需要将传统理论作扩张解释,既维护了规则的稳定性与权威性,也保持了理论对现实的相恰性与统领性。据此,上述概念中有四个关键词需要加以重新认知:(1)法人。此处法人,既包括独资企业、合伙与公司等传统商主体,也包括合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体;[11](2)第一个利益。笔者认为,这里利益即指资本。从经济学意义上,资本指的是用于生产的基本生产要素,即资金、厂房、设备、材料等物质资源,用来生产其他商品或产生收入的累积物力与财务资源;在金融学和会计领域,资本通常用来代表金融财富,专门用于经商、兴业的金融资产。资本也可作为人类创造物质和精神财富的各种社会经济资源的总称,即物质资本与精神资本。(3)第二个利益。这里利益可以扩展解释为,既包括价值,也包括使用价值。在这里,价值就是经济上的利润;而使用价值多指服务,即为他人做事,并使他人从中受益的一种有偿活动。简而言之,就是为别人做事,满足别人需要。(4)成员,即商主体的组成人员。传统商事营利性理论认为,商主体成员就是投资人,而这很难包容企业职工、债权人、原料供应者、销售者、消费者甚至企业所在社区的居民等利益相关人。据此,现代商事营利性理论不妨将成员外延扩张到利益相关人。

要说明的是,对于现代商事营利性理论,上述解释也许超越了学者本人的原意,但现实发展确实为本人始料未及。对于这种已经发展了的客观现实的理论解说,我们要么否定掉先前界定,要么尊重原来理论形式,充实现实内容。笔者并无意解构掉经典理论,而只想对当下理论作相恰解释而已。

(二)现代商事营利性理论与商主体之相恰性

现代商事营利性理论将传统概念中诸如法人、利益与成员等关键词加以扩充,以与所有商主体相恰。然而,该理论在传统商主体与现代商主体中所起的作用并不相同。

在传统商主体方面,现代商事营利性理论能够包容利益相关人。我们知道,根据传统商事营利性理论,法人仅向投资人分配利益,满足投资人利益的最大化。这是一种效率导向,完全忽视利益相关者的权利,最终必然造成劳资关系紧张、债权人利益难以保障、环境污染破坏等消极后果。作为一种公平价值观,现代商事营利性理论更支持在企业治理中纳入利益相关者。这会使企业着重对长期目标的追求,使利益相关者关注于企业的持续发展,从而减少监督激励成本与机会主义行为。这将大大减少交易成本和因为信息不对称所带来的成本,同时与客户、供应商之间建立稳定的合作关系,形成企业的核心竞争力。这是传统商主体所急需的一种理论供给。

当然,从权利视角看,利益相关者理论也存在先天不足。(1)传统企业理论认为,企业的惟一目标就是“实现股东利益最大化”。利益相关者理论的出现分散了企业目标,除了股东利益外,企业还需要考量社会上的、政治上的责任。这很可能会导致企业陷入“企业办社会”的困境。一旦利益相关者理论被普遍接受,企业行为必将受到严格限制,企业无形中被涂上公益色彩,结果很可能会动摇企业自主地位,丧失企业预设目标。这种悖论体现为:若企业单纯实现股东利益最大化,就照顾不到社会责任;若过多考虑社会责任,又会让对手有可趁之机,丧失了经济优势。(2)对利益相关者的界定过于宽泛。利益相关者的边界到底在哪里?虽然国内外很多学者对利益相关者的界定和划分阐述了自己的看法,但大部分仅停留在一般认知与假设阶段。从涉及到的诸多利益相关者来看,孰轻孰重,也不得而知。如此一来,法律很难对这些利益相关者权利进行优位排序,更难达到规制与促进的法律效果。(3)如何将利益相关者理论运用于法律实践?国内很多学者从多方面对利益相关者理论的可行性进行了分析和探讨,从理论上证明其可行。然而,由于利益相关者理论本身的不完善而难以付诸实践。比如,理论中所涉及到的利益相关者过于复杂,要想划分企业与利益相关者的权利边界几乎不可能。利益相关者参与公司治理根本无法操作。

由此看,利益相关者理论本身存在诸多不足,但这是企业外延扩张所必然产生的后果,也是现代商事营利性理论在论证与阐释利益相关者法则时所必须认真对待的。

在现代商主体方面,现代商事营利性理论有着更大的容忍空间。这主要得益于如下三个方面:

第一,有利于完善商法主体体系。在现行理论与立法体系下,基于传统商事营利性理论的狭义界定,诸如合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体很难融入商法范畴,主要体现为:(1)作为我国商法学者的盛会,中国商法年会也仅在2006 年针对合作社法律制度作了一般性的讨论;(2)从目前学科划分看,上述主体大多被列入经济法门类调整,因此,我们的商法教科书几乎见不到现代商主体的影子;(3)我们的商法学者在商法课上也几乎不探讨现代商主体问题;(4)国家司法考试作为我国统一组织的从事特定法律职业的资格考试,到目前为止也没有将现代商主体列入考试范围,更没有将其列入商法学科。但现代商事营利性理论就是在克服传统弊端的基础上进行建构的,它能够包容现代商主体。我们期待不久将来现代商主体就会因学者研究的深入而进入商法学研究视野,从而被列入商法教科书中的一章,并最终能够列入司法考试,在法律人中达成共识。德国、日本等西方国家在这方面早将合作社等现代商主体规定为商人。如德国《合作社法》直接规定合作社为商业法所指称之商人;[12]日本《中小企业等协同组合法》通过立法宗旨的表述也将合作社定位为小企业,直接取得商人地位。[13]

第二,有利于国家财税减免、反垄断豁免政策的制定与实施。现代商事营利性理论更多将注意点聚焦在社会弱势群体、提供诸多社会服务需求等方面,因此这种理论指导下的现代商主体因为能够满足公共需求与符合国家产业扶持政策,便首当其冲地得到了政府财税、经营、融资乃至反垄断豁免等众多关爱。

第三,有利于迎合民法商法化的要求。所谓“民法商法化”,其意义有二:(1)由商事交易及商法上所形成的思想或制度,为民法逐渐采用,例如动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。(2)原属民事制度或民事法律关系,后来纳入商法范畴,如合伙制度。该理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互融合,[14]主要表现为民事主体的商法化,最为典型的就是法人制度。当然,这种民事主体商法化的步伐是循序渐进式的。起始将独资企业、合伙企业以及公司法人商法化,进而将合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等纳入商主体范畴。