第三,现代商事营利性理论旨在对互益法人与公益法人作出划界。与公益法人比,互益法人有其独特个性:一是服务对象的封闭性。(1)互益法人仅代表法人本身利益;而公益法人却为不特定的多数人,即“受益对象”具有不确定性。(2)互益法人仅代表法人成员利益。互益法人必须代表其成员利益,也即,所有的互益法人均不直接为社会服务,而是间接地通过服务社员来对社会产生正面影响。而公益法人多为财团法人,并无法人成员;即使为社团法人,因其设立宗旨仅为社会服务,因此,它并不在意其成员利益。二是人合性。互益法人成员参与法人事务时在整体上遵循“人头主义”,由人头决定资本。这与无团体成员的公益法人有着本质区别。三是营利手段性。非营利法人可以表现为纯公益性,如依靠捐献而从事公益事业的公益法人;也可以表现为营利手段性,即虽不以营利为目的,但却采取营利方法求得自我发展。互益法人即属于后者,具体如下:(1)从表面看,互益法人可以向其成员分配经营利润,也可以在法人终止时,成员行使剩余财产索取权。如美国《非营利法人示范法(1987 年)》第 13.02 条规定:在正常运营过程中,互益法人可以向成员授权分配利润。[29]但从制度设计看,法律对互益法人的利益分配通常采取间接控制办法,如目标限制、民主管理限制、活动领域限制、分配方式限制(按交易额或交易比例)等。这些限制办法使得互益法人难以实现社员资本分配;而公益法人不仅须有以公共利益为目的的积极要件,还要有不分配利益于其组成人员的消极要件。此消极要件主要表现为分配不能与不能分配两种情形。其一,由于公益法人大多为财团法人,因此,即使公益法人采取营利方式也无法实行分配,因为它没有成员,即分配不能;其二,不能分配,即法律作出不分配的限制。这种限制既包括公益法人在经营过程中不得将利益分配于其成员,也包括公益法人终止时,基于“近似原则”而只能将财产转让给其他具有同质性的公益法人。[30]由此看,互益法人在表象上接受不分配限制相对比较缓和,该限制主要针对公益法人。(2)在法律保障方面,互益法人与公益法人分别享受着不同的税收减免待遇。互益法人虽然承担了相应的社会责任,但其宗旨是服务于法人成员,而不是服务于整个社会。如果政府对互益法人进行大量减免税,则会相应增加财政负担,造成税收流失,故而互益法人不能完全享受特别税收优惠待遇。如当下日本一般企业法定实效税率为 40.7%,农协各种税率则比其他法人纳税税率低 10%左右。德国合作社在不开展有损于纳税的副业交易的情况下才可得到免税待遇。由此看,各国税法对互益法人仅采取弱化税式支出方式来缩小减免税范围。[31]不同的是,公益法人承担了大量的社会救济和公共福利等社会责任,从而相应减轻了政府责任和财政负担。因此,各国税法对公益法人普遍实行强化税式支出方式来扩大减免税范围。如日本《法人税法》只对公益法人所得中的由收益事业所产生的所得进行课税,对其他所得不予课税;在德国,公益法人可以享受一系列的特别税收优惠待遇。由此看,与公益法人比,互益法人得到法律保障的力度相对较弱,这显然与其采取营利手段不无一定的关系。(3)在成员资格转让方面,互益法人与公益法人存在差异。如美国《非营利法人示范法(1987 年)》第 6.22 条规定:公益法人不得购买其任何成员资格或者由此产生的任何权利,属于绝对禁止;[32]而互益法人除章程规定外,禁止购买其成员资格,立法采取限制方式。这显然借鉴了营利法人的营利机制,具有营利手段性。

由此看,互益法人与公益法人的区分本质在于为现代商事营利性理论圈出一道清晰的边界。这道界圈的核心为营利法人,边缘为互益法人,其与公益法人接邻。据此描述,我们便可识别哪些属于商人与非商人,哪些属于营利性与非营利性。

综合全文,笔者以商事营利性理论的传统与现代为线索,全面探讨了营利性理论的新近发展。我们尽管生活在这个“天下熙熙,皆为利来;天下嚷嚷,皆为利往”的商业社会,但囿于法学专业视角,前文所涉商事营利性并不是指导人们如何营利,而只是在于以法律制度构造自身营利的统一有机体。[33]为此,法律观下的营利性理论逻辑是:传统商事营利性理论难以适应当下社会经济发展;作为一种替代品,现代商事营利性理论应运而生;但其能否有力推动立法改革与有效指导司法实践,尚需在传承与拓展中自我完善

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