三、现代商事营利性理论的重构

现代商事营利性理论是在传统基础上发展起来的,因此,超越传统就成为我们解决问题必须践行的路径。然而如何超越?这涉及到现代商事营利性理论怎样重构的问题。笔者认为,实现这种重构必须着力于该理论的适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面。

(一)现代商事营利性理论的适用条件

“商事主体法律体系所依托的商法法律体系模式具有保守与超越的特点,在此模式框架下所构建的商事主体制度不免也具有保守与超越的特征。商事主体制度规则的设计应当既坚持必要的保守,也要适当的超越。”[21]也即,我们既要秉持传统商事营利性理论的基本内涵,又要在此基础上加以拓展。据此,我们认为,现代商事营利性理论有如下适用条件:(1)传统商主体之主体化。将传统商主体——企业作为一个主体去看待,抛弃先前那种将企业作为客体,投资人将企业作为赚钱的工具的观点。企业不仅要为投资人创造利润,还要为职工、政府、消费者等谋福利。(2)现代商主体之独立化。现代商主体摆脱公权羁绊,逐步融入市场,实现自主经营。(3)营利内涵扩张。现代商事理论将营利界定为谋求利润,超越了目的与手段的区分。这显然大大矫正了传统弊端。

值得说明的是,上述三点是适用现代商事营利性理论的基本条件,是判断营利性的最低要求,而传统商事营利性则成为审查营利性构成的最高标准。

(二)现代商事营利性理论的调整范围

在现代商事营利性理论的架构下,我国商主体组成以下谱系:独资(个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户,等等)——合伙(普通合伙、有限合伙,等等)——公司(股份公司、有限公司)——合作社(农村信用社、农民专业合作社,等等)——民办事业单位(民办学校、培训机构,等等)——经营性事业单位(国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆,等等)。

(三)现代商事营利性理论的核心意义

一种法学理论能否真正发挥效用,除了有精确的适用条件与调整范围外,还必须存在核心意义。这种核心意义使得现代商事营利性理论具有了其自身的质的规定性,是该概念区别于其他概念的标志。下面笔者就现代商事营利性理论的几个核心判断加以澄清。

第一,现代商事营利性理论超越了营利法人与非营利法人之区分。非营利法人与营利法人是两个相对的概念。从逻辑上讲,不属于营利法人的,即属于非营利法人。因此,如何区分非营利法人与营利法人,便成为限制非营利法人扩张的关键,具体如下:第一,非营利法人作为社会经济之产物,通常与公益乃至国家政策相关,对于其所能及所需的业务即其行为能力范围则有所限定。而营利法人通常对社会需要及伦理价值无特别限制,故其业务种类可任意选择;第二,基于非营利法人概念的复杂性,理论与立法往往需要通过各种方法才能对其加以确定。而理论与立法对营利法人的看法却无大争议,基本采取分配论,即认为法人不仅取得利益而且还将其盈余分配于成员,[22]且这里的“营利”仅指“以营利为目的”,追求成员投资收益最大化;[23]这从我国《公司法》关于股东权利之相关规定便可清晰看出。第三,非营利法人通常与社会公益或社员共益目的相一致,且法人目的与政策目标之间具有正相关关系。而这种关系之所以呈现正相关性,则由非营利法人的弱势地位所决定。故而,其若欲得到政策支持必须承担相应的法律义务;若违反,将失去其财税支持等优惠待遇。[24]营利法人也存在社会责任,但这种社会责任多基于自身强势地位而对弱势群体的一种伦理义务与法律责任。若违反,其将受到相应的法律制裁。

为此,传统营利性理论仅在营利法人范围内探讨,不能统帅所有商主体。对于非营利法人,我们必须启动新的理论来加以解决。

第二,现代商事营利性理论的拓展是通过非营利法人的外延扩张实现的。类似企业外延扩张,非营利法人的外延也在扩张。随着社会变迁,非营利法人的目的随之变化,这种变化表现为从不以金钱所得或利润为目的到符合国家政策要求的任何合法目的。[25]如美国各州法所列举的非营利法人活动领域包括慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学等九大类;[26]日本《特定非营利活动促进法》(1998 年第 7 号法律)第 2条第 1 款规定:“特定非营利活动,是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”在附录中,该法具体列举了“促进健康、医疗或者福利事业活动;促进社区发展的活动等 12 类应该规制的领域”。[27]从立法动机看,法律规制的意义仅在于赋予非营利组织以法人资格,而非仅有法规列举的领域才能从事非营利事业。这也从另一方面表明了立法者往往将那些有价值的或值得鼓励的事业确定为非营利法人的活动领域,进而促进其快速发展。但遗憾的是,这种法律推进的后果却使得非营利法人在很多方面已经突破自身限制,而向营利法人发展。如基于立法政策之考量,美国消费合作社可以直接向其成员分配收益,但却隶属于非营利法人。[28]

由上看出,非营利法人边界外溢的结果使得传统营利性理论能够适用的余地愈加式微,而必须代之以新的理论。