【摘要】精品学习网为您整理了商事营利性理论的发展趋势，欢迎阅读！传统理论认为,商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张,也不能容纳现代商主体的服务宗旨。于是,现代商事营利性理论应运而生,其发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障,并在超越传统的基础上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。

理论的意义既取决于现实的需要,也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特征,营利性顺应现代社会的发展,经历着从传统到现代的嬗变。然而,在传统商事营利性理论下,独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具;合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。可见,传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中,也呈现在现代商主体面前。这种困境的根源在哪里?作为一种新的理论,现代商事营利性理论有哪些优势?根据实践需要,现代商事营利性理论如何重构?这些质疑均涉及到商法本质问题,但随着社会经济发展,又有新的进展,因而需要进一步探讨。

一、传统商事营利性理论的局限

传统商事营利性理论认为,营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。[1]此处“营利性”包括两层含义:一是法人本身从事经济活动,以追求利润为目的;二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看,传统商主体仅为谋取投资人利益最大化的工具,利益相关人利益则无从保障;然而,现代商主体旨在服务社员或者社群,并非仅为追求“利润”。

(一)传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张

独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”,意为“获利的工具”,后由日本引入我国,特指“从事生产经营的经济组织”。[2]随后该“工具”又延伸到流通与服务等领域。近代以来,随着世界经济的快速发展,企业成功的典范效应使得其越来越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企业运作方式。反过来说,企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业,其中包括以从事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。[3]该界定注意到了现代企业的社会属性,并刻意撇开了企业的营利目的特质,突出了企业还包括“不以营利为目的”的经济组织。

由上看出,早期企业活动限于生产、流通与服务等领域,使企业成为“投资人的获利工具”,这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定:“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来,随着商品经济的发展,企业地位得以提升,其结果:一方面企业主体地位得到法律确认,但另一方面企业也承担了更多的社会责任,进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末,伴随着企业主体性的增强,企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展,如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是,传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。

(二)传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨

社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展,历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化,[6]最为典型的是,合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营,并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中,但遗憾的是,它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。

第一,原本作为政治工具的合作社,逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场,但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定,农村信用社是独立的企业法人;而有些立法并未规定合作社是企业法人,如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定,住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出,合作社法人性质是什么,我国立法并未明确规定。

第二,原本作为执行社会管理职能的事业单位,由于政治与经济因素的双重影响,呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说,目前经营性的事业单位,如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆,以后都将会变成企业。对此,我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。”(最高人民法院《担保法解释》第 16 条)[8]由此看,该规定一方面扩张了企业概念的外延,但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。

第三,原本作为公益性的民办事业单位,因采取经营模式,法律地位难以确立,传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程,最先定位为纯粹事业单位,属于慈善法人,后随市场经济发展,渗透了诸多经济因素,采取了多项经济方法,使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期,民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍,民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此,民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的,其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是,民办事业单位原为事业性的,现转为企业,是一种营利性的内涵拓展,还是营利标准的异化?这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。

第四,原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体?在现代社会,早期那些纯粹公益行业,随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强,人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切,则进化为公用企业。[10]然而,公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性,表现为它的目的是外生性的,是一种公权力之外在赋予;而公益法人之公益,表现为它的目的是内生性的,即公益法人不是为成员利益,而是主动追求成员以外的公共利益。因此,公用企业目的是为了迎合社会利益,并非为满足社员物质利益最大化。此时,传统的营利性标准是否还能被继续适用?

总之,上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场,但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中,这种紧张关系至少引发以下两个风险:第一,按照传统商事营利性理论,企业仅为投资人获得最大利益的工具,利益相关人利益将无从保障;第二,传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样,现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持,致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体,将因其自身的市场竞争力而处于劣势;而如果将其看成是慈善法人,既限制了它的经营行为,也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。