二、追认的主体只能是被代理的本人
    英国法官瑞特(Wright)在“佛斯”一案(3)中指出,要构成有效的追认,必须符合三个条件:第一,代理人必须声称为委托人采取行动;第二,代理人采取行动时,必须有一个有行为能力的委托人;第三,在追认时,委托人必须具备自己采取那项行为的行为能力。在这些要件中,核心要件是追认的主体资格问题。《美国代理法重述(第三次)》第4.04条规定:“(1)具备下列条件时,当事人即可进行追认:(a)行为发生时,该当事人存在;(b)进行追认时,该当事人具备第3.04条(4)所要求的资格。(2)行为发生后或追认后,如果委托人不具有第3.04条所要求的委托人资格的,即可撤销在先前无委托人资格时所作的追认行为”。大陆法系各国的立法对此没有明确规定,参照英美判例,结合我国的代理法实践,追认人必须具备以下条件:
    第一,有权追认无权代理行为的人,必须是被代理的本人。也就是说,当代理人实施代理行为时,声称自己是他人的代理人,那么只有该他人才享有追认权。身份公开的被代理人享有追认权毫无疑问,至于身份不公开的被代理人是否也享有追认权,虽然在英美法上一直有争议,但一些判例坚持认为,只有身份公开的人才享有追认权,如果行为人没有披露自己正在为被代理人而实施行为的事实,被代理人的追认便是无效的。因为,民事义务不得由未披露的意图创设,或者建立于未披露意图的基础上。不过,反对者认为,不允许身份不公开的被代理人追认,过于泛化了合同观念,进而否认了追认代理制度与被代理人身份不公开的代理制度存在的基础。《国际货物销售代理公约》第15条共有8个条款专门对追认代理作了详尽的规定,但由于《公约》并未明确规定本人的追认仅限于以本人名义所实施的无权代理行为,因而按照马尔科姆·埃文斯先生的解释,《公约》这里所确立的追认原则,是一条普遍适用的原则,无论是公开本人的代理还是不公开本人的代理,无论是直接代理还是间接代理,这一原则均应适用(5)。本文认为,我国虽然也存在显明代理、隐名代理(《合同法》第402条)和身份不公开的代理(《合同法》第403条)三种情形,前两种由于代理人在实施代理行为时,第三人已知道被代理人的存在,因而被代理人可以对无权代理行为追认,这样不仅不会给第三人带来风险,而且也还是第三人所希望的。但是,对于身份不公开的代理而言,本人的突然追认将会使不知情的第三人立即陷入不利境地,给第三人带来风险,因此,不应当允许身份不公开的本人追认。易言之,代理人在实施某项行为时,被代理人必须为第三人所知或者可以被确定,否则,被代理人无权追认。
    第二,无权代理人在实施代理行为时,其意欲代理的人必须现实存在。任何人不得声称为将来某日存在的人而实施行为,即使他能合理地期待自己的行为被追认。因此,公司发起人在公司尚未成立时,只能以发起人自己的名义而不能以公司的名义缔结契约,该公司成立之后,亦不能追认该发起人缔结的契约。因为,该契约在缔结时,公司尚未成立。不过,目前大多数英美法系国家的公司立法已进行了修改,允许公司追认发起人在公司成立前代表设立中的公司所签订的契约[6]101。在我国,最高法院《公司法司法解释三》第3条规定,发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持(第1款)。但是,公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外(第2款)。由此可见,我国在司法实践中认可公司可以追认发起人在公司成立前代理设立中的公司所签订的合同,除非该合同是为了发起人自己的利益所签。
    第三,对无权代理的追认,被代理人必须具备亲自实施该行为的行为能力。英国1874年的未成年人保护法第2条规定,代理人为未成年人订立合同时,未成年人即使达到了法定年龄也不得承认,除非该合同对未成年人是必须的或可享有利益的,或可撤销的[7]60。根据这一规则,享有追认权的本人不能是未成年人或精神病患者,已成年的人或精神恢复正常的人不得对在未成年时或患精神病期间由代理人实施的无权代理行为进行追认。同理,如果某一无权代理行为在公司拟追认时属于越权行为,公司也无权追认。委托人对于在自己不是敌国人的情形下由行为人实施的无权代理行为也不能追认[8]38。本文认为,由于追认属于单方法律行为,依照法律行为理论,法律行为的主体必须是具有行为能力的人,否则不能独立实施法律行为,因而不具有行为能力的人不是合格的追认主体。
    第四,被代理人在追认时必须知情。追认行为要生效,被代理人在追认时就必须知道与无权代理行为有关的所有重要情况,除非被代理人明确表示,愿意追认在任何情况下缔结的无权代理行为,并承担相应责任。所以,《美国代理法重述(第三次)》第4.06条规定:“如果追认是在当事人对与最初行为有关的重要事实不知情且没有意识到不知情的,该当事人不受追认的约束”。知情必须是完全知情,而不能是只了解其中的一部分,同时,所知道的情况还必须是重要的事实,而不能是细枝末节。所以,追认权的行使,以本人对此行为知道或应当知道为前提。但是,如果代理人虽有代理权,而其行为逾越代理权限范围,本人未注意及之,长期以来视为有效行为,本人在发觉代理人逾越代理权前的行为,虽不得视为默示之承认,但若其相对人由本人之行为必然推断,本人已承认此一行为时,本人就其引起之外观,自应负责,若拒绝承认,则有悖诚信原则[9]125。