需要讨论的是,无权代理人以他人的名义实施的单方法律行为,是否可以追认?《德国民法典》第180条规定:“对于单方的法律行为,不允许无代理权的代理。但如单方法律行为的相对人,在为法律行为的当时,对代理人所主张的代理权没有提出异议,或同意代理人为无代理权的行为,则准用关于契约的规定。在对无代理权的代理人为得到其许诺的单方法律行为时,亦同”。根据这一规定,无权代理人作出单方法律行为原则上是禁止的,这种规定的目的在于使得被动接受意思表示的第三人的利益以及本人利益得到保护。但是,下列两种情形例外:其一,单方法律行为的相对人在为单方行为时,对于无权代理人所主张的代理权表示同意或者没有提出异议,或者同意代理人为无权代理的行为,则适用契约的规定。因为,如果作为代理人出现的人声称自己具有代理权,而第三人对此没有提出异议,甚至同意与无权代理人从事行为,则由第三人承受由被代理人之追认权所产生的不确定后果,并无不当。其二,相对人在征得无权代理人的同意后实施的行为,也适用如上相同的规则。前一种情形更多时候在于保护第三人利益,而第二种情形则保护着本人利益[12]。《日本民法典》第118条也规定:“关于单方行为,以其行为当时,相对人对称代理人者无代理权而实行代理表示同意,或对其代理权不予争执情形为限,准用前五条的规定。对无代理权人实施的、经其同意的单方行为,亦同”。《韩国民法典》第136条也有同样的规定。依照上述规定可知,单独行为的无权代理原则上是不许为之,否则将因违背法律的规定而无效。被代理人对此不能追认,如果希望得到其效果,只能重新为之。当然,对于相对人而言,也无需催告或撤销。之所以这样规定,是因为无代理权人所为的单方法律行为,对于第三人而言是毫无抵御能力的[2]741。
    四、追认意思表示的形式要求
    追认就是对无权代理人的事后授权,如同原始授权一样,追认不受任何形式的限制。追认是有相对人的单方意思表示,可以通过文字或行为的形式作出,也可以是通过明示或默示的形式作出。所以,追任可以通过所有反映委托人确切的认可意思的行为、事实和情况作出[13]337。《美国代理法重述(第三次)》第4.01条第2款明确规定:“本人追认的方式:(a)明确同意该行为对其产生法律效果;(b)通过本人的行为,有理由推定本人是同意的”。
    默示的追认,可分为积极的默示追认和消极的默示追认两种。前者是指从被代理人的行为和周围的环境中得出被代理人已经作出追认的结论,后者是指缄默。积极的默示追认,在司法判例中常见的行为有以下几种:第一,知情的被代理人自愿地接受或保留根据无权代理人代签的合同所取得的利益,例如接受出卖的价款或收取交付的货物;第二,被代理人在其与无权代理人或第三人为对方当事人的诉讼中,以无权代理人实施的行为作为合法依据提起诉讼或者应诉的;第三,被代理人履行无权代理人代签的合同。我国最高法院《关于适用若干问题的解释(二)》第12条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认”。
    消极的默示追认即缄默,是否构成有效的追认,在理论上存在争议,英美法院在判例中的态度也不一致。有的判例认为,缄默构成追认。例如,原告是船主之一,也是管理船只的经理。他就被告(其他船主)包括自己在船上的全部权益投保,保费记录在账簿上,被告也曾审阅过账簿。法院判决认为,原告的行为经过了被告的追认,因为从知情的默许可以得到同意。也有的判例认为,缄默本身不构成追认。比如,母亲与三个女儿共同拥有一块地产,并由母亲管理。母亲在未征得三个女儿同意的情况下,签订了土地转让合同,三个女儿知道这件事,但保持缄默。后来被要求签署土地转移契据时,她们拒绝签署。法院判决认为,缄默及不行动不是赞同或采纳合同的证据,而是不安、不赞同和对权利无知的证据(6)。我国《民法通则》第66条第1款后句规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”,可见,我国在立法上承认消极的默示追认。
    追认行为应与代理权授予的形式相同。如《葡萄牙民法典》第268条第2款规定:“追认须以就授权所要求之方式作出,且具有追溯效力,但不影响第三人之权利”。《荷兰民法典》第69条第2款也规定:“对实施法律行为的代理权的授予有特定形式要求的,也适用于追认的情形”。追认既可以向代理人或相对人作出,也可以采取公告的方式向社会公众作出,但是如果相对人催告被代理人作出追认的,则追认的表示只能向相对人作出。追认既为法律行为,除本人外,本人还可以委托其他代理人代为追认。