(二)关于提单协议管辖
    我国《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼协议管辖采取了内外有别的做法,当事人协议选择外国海事法院管辖必须符合实际联系原则,选择中国海事法院管辖则没有实际联系的要求。[6]应当看到,协议管辖制度毕竟是国家主权将一部分管辖权让渡给私权的产物,各国均会结合国家主权利益、市场经济和法制状况发展的实际程度以及案件审理的确定性、便利性等因素确定相应的管辖规则,对协议管辖的适用范围和效力作不同程度的限制。从境外立法情况看,部分国家通过专门立法直接否定或者排除约定外国法院管辖的提单条款。例如澳大利亚1991年《海上货物运输法》第11条规定,任何排除在澳大利亚或者大不列颠地区诉讼或者仲裁的提单条款无效。新西兰1994年《海上货物运输法》第210条第1项规定,在提单或类似的权利凭证及其他不得转让的海运文件中,排除或限制新西兰法院管辖的条款无效。我国现行立法虽然没有将提单管辖权作为一个独立问题予以规范,但《海事诉讼特别程序法》的整体价值取向表现为积极扩张我国的海事司法管辖权,给予我国航运利益以特殊保护。在涉外提单管辖权纠纷中,管辖条款一般是由承运人在提单中预先拟制并反复使用的格式条款,通常约定承运人主要营业地或船东所在国和所属国,同时约定为排他性管辖。如一概承认提单协议域外法院管辖条款的效力,无疑会损害我国国内货主的利益。因此,司法实践中对提单协议选择域外法院管辖的条款效力应当从严把握,通过对管辖协议是否成立以及实际联系标准方面要件的严格解释,防止海事案件的国际转移。
    二、对外担保法律问题
    外汇管制在一国经济法制中具有重要地位。《国际货币基金协定》 明确承认成员国外汇管制法的域外效力,[7]并于第14条设置过渡性条款,授权会员国根据本国经济情况和国际经济形势,自主决定是否对本国的国际收支进行限制。我国《外汇管理条例》第19条规定:“提供对外担保,应当到外汇管理部门提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定。”对外担保由中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》予以规范。上述规定,构成我国外汇管制法的组成部分,体现并维护我国的经济秩序和根本利益。因此,最高人民法院 《关于适用若干问题的解释》第5条将对外担保的强制性规定解释为效力性强制性规定。
    司法实践中主要存在两个问题:一是当事人约定外国准据法的,是否仍然适用我国外汇管理法的强制性规定;二是如何认定金融不良债权对外转让产生的对外担保效力。
    关于第1个问题。第1种观点认为对外担保强制性规定属于内国公共政策,应以《民法通则》第150条公共秩序保留条款排除当事人选择的域外法的适用;第2种观点认为当事人选择适用域外法,构成法律规避,根据最高人民法院 《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民通意见》”)第194条的规定,不发生适用该外国法的效力。[8]第3种观点认为,对外担保强制性规定属于“直接适用的法”,应予直接适用。
    我们持第3种观点。前两项法律适用方法均存在弊端。于前者而言,公共政策是根据本国冲突规范的指引应当适用域外法,且域外法的适用结果将违反本国公共政策才予排除适用的。频繁使用公共政策与现代国际私法将其作为维护本国根本利益的最后一道屏障而弱化的发展趋势不相符合。于后者而言,法律规避在构成上必须具备特定的事实要件,即当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点以避开本应适用的强制性法律规范,而对外担保合同当事人约定准据法是依据合同意思自治原则行使的,没有故意改变连结点的事实因素,不符合法律规避的构成要件。
    《涉外民事关系法律适用法》 第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”该条吸收了20世纪50年代后期从公共秩序演进而得的“直接适用的法”理论,即体现国家干预和管理的强制性意志的实体性法律规范,无需通过我国冲突规范的援引而适用,应直接适用于涉外民事关系。我们认为,我国法律关于对外担保的强制性规定,涉及我国外汇管制与金融安全,属于《涉外民事关系法律适用法》第4条的“强制性规定”。并在最高法院《关于适用若干问题的解释(一)》[9]
    第10条第4项首次予以明确。审判实践中,应依据《涉外民事关系法律适用法》第4条,直接适用我国对外担保的强制性规定,而无须先确认当事人选择的冲突规范,再通过公共政策或法律规避制度否定当事人选法的效力。关于第2个问题。最高法院2010年7月发布了《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》(以下简称“《通知》”)。[10]依据该通知的规定,金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产,由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策,不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定,如果当事人提供证据证明依照 《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第6条规定,金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人,外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况,并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的,人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。《通知》进一步规定,外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时,向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况,未列明的,视为担保未予登记。
    司法实践中,我们发现,外汇管理实务对金融不良资产对外转让注重的是转让环节,要求金融不良资产对外转让经国家发改委备案、国家外汇管理局批准和外汇管理分局备案,即“两备案、一批准”,在附随担保问题上没有给予充分关注,经常发生担保情况材料不全、仅以光盘方式存档或外汇管理分局不愿向当事人出具担保明细清单的接收记录等情形。对于当事人已办理金融不良资产对外转让“两备案、一批准”,但未能及时提供逐笔担保明细清单的,是否一概认定对外担保无效?