根据国家外汇管理局2011年发布的 《关于金融资产管理公司对外转让不良资产涉及担保备案管理有关问题》的规定,[11]金融不良资产对外转让引起的境内担保人为境内债务人向境外投资者提供的担保,不纳入对外担保管理范畴,不适用对外担保管理规定进行审批和登记,并特别规定备案表已注明担保余额但没有提交担保逐笔明细清单的,事后可予以补办。根据上述外汇管理政策的调整,审判实践应对逐笔担保的明细清单作宽松处理,对于金融不良债权转让已经完成“两备案、一批准”,且根据备案和批准情况能确定担保内容的,不应以未提交担保明细清单认定担保合同无效。
    三、独立保函的法律问题
    自上世纪60年代以来,国际商事交易发展迅猛,传统的从属性保证因必须借助费时耗力的跨国诉讼及保证实际效果受制于保证人的各种抗辩权等原因,不能适应和满足经济全球化和信息化时代国际交易的效率需求。与基础交易相脱离的、受益人凭简单索赔书或简易单据即可获得赔付的独立保证迅速发展成为国际担保的主流,独立保证有独立保函和备用信用证两种形式。目前一些法院已经陆续受理了涉外独立保函纠纷,对独立保函和从属性保函的区分、管辖权的确定、准据法和国际惯例的适用和欺诈止付程序等多项问题存在裁判尺度不统一的情形。
    (一)独立保函和从属性保函的区分
    关于独立保函的性质,大陆法系和英美法系国家有不同的认识,前者倾向于认定为独立保证;后者倾向于认定为信用证。1995年 《联合国独立保证和备用信用证公约》第2条将独立保证定义为:“由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。开立人承诺当受益人向开立人提示简单索赔请求书或附与付款承诺书规定的条款和任何单据性条件相符的单据的请求书表明或能被推定付款已到期时,向受益人支付特定或可确定的款项。”我国《担保法》将信用担保定位为从属性保证,没有明确独立保证的地位和性质。司法实务中,对于《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定,是否为独立保证预留了发展空间有不同的认识。我们认为,从公约以及国际商事实践普遍接受的独立保证定义来看,独立保函性质为狭义保证,实质上是一份附单据条件的独立付款承诺,其突破了传统保证的从属性,是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同,或称非典型担保合同。
    如何识别一份保函是独立保函还是从属性保函?1.根据《涉外民事关系法律适用法》第8条有关“涉外民事关系的定性,适用法院地法”的规定,保函性质的判定属于定性问题,应直接适用法院地法即我国法律进行识别,不应依据保函约定的准据法确定。2.独立保函有两项核心的法律特征区别于从属性保函:一是独立性;二是单据性。独立性是指独立保函是一份独立的、自足的法律文件,其效力及保证人的付款责任完全取决于文件的文本规定。保证人不能依据独立保函文本以外的其他交易关系提出抗辩;从债务因主债务无效而归于无效的规则不适用于独立保函;有效期由文本规定,与基础交易的履行期间无必然关系;付款数额依据文本规定而确定。单据性是指独立保函遵循单据交易原则,保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任,无需关注基础交易的债务人是否实际违约以及关联的诉讼情况。因此,无论保函名称如何,只要保函文本体现独立性和单据性要求的,就应被认定为独立保函。3.保函载明“见索即付”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“本保函独立于基础交易” 等内容的,一般应认定为独立保函。但如保函并没有规定提示付款的单据,或者没有规定赔付金额或赔付金额的确定方式,例如规定“本担保人承担债务人基础交易项下的未付金额的付款义务”,这意味着保证人的责任要在单据之外参考基础交易的履行情况,此时明显地否定了保函的独立性,应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的性质。4.独立保函规定的单据主要有3类:一类仅规定受益人出具简单索赔请求书、汇票或违约声明,这类保函被称为第一见索即付保函 (first demand guarantee),且最为常见;一类是规定受益人出具索赔请求书和由第三方出具的证明某种事实的单据,例如竣工检验报告、质量合格证明等;另一类是规定受益人出具索赔请求书和基础交易的仲裁裁决或法院判决,也较为常见。最后一类情形实际上代替了国际商事仲裁裁决或判决的司法承认与执行机制的安排,保证人在独立保函项下的抗辩转换为基础交易的债务人在诉讼或仲裁案件中的抗辩,此时独立保函是否仍具有独立性,各国法院的观点尚不一致,但国际商会《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》将该类单据纳入独立保函所附单据范围。[12]5.独立保函为明确所对应的基础交易,提及基础交易的,不因此改变独立保函的性质。