(二)管辖权的确定
    独立保函纠纷管辖权的主要问题表现为:1.独立保函纠纷是否受主合同管辖条款的影响?2.如何确定独立保函的履行地?3.如何确定保函欺诈纠纷的管辖?
    关于第1个问题。我们认为,独立保函是一项独立于基础交易的合同,对于保函文本规定了有效的仲裁或法院管辖条款的,受益人和保证人之间因独立保函发生的纠纷受该争议解决条款的约束。在保函文本没有规定的情形下,则应根据我国民事诉讼法合同纠纷管辖的一般原则,由被告住所地或合同履行地管辖。当事人以基础交易包含仲裁或法院管辖条款为由对保函纠纷提出管辖权异议的,应不予支持。虽然最高人民法院《关于适用若干问题的解释》 第129条规定了担保合同纠纷的管辖原则,“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖”,但上述管辖规定是根据从属性保证的特点作出的规定,不适用于独立保函。
    关于第2个问题。我们认为,保证人在保函项下义务的履行最能体现独立保函的特征,因此保函履行地为保证人住所地,保函由保证人分支机构开立的,保函履行地为该分支机构所在地。
    关于第3个问题。独立保函欺诈纠纷属于侵权纠纷,而不是合同纠纷,欺诈纠纷的当事人为三方以上的当事人。因此担保人和受益人之间的保函合同争议解决条款不能约束多方当事人因保函欺诈而产生的侵权纠纷。根据侵权纠纷案件的管辖原则,应由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖,侵权行为地一般应确定为保证人或保函申请人的所在地。
    (三)准据法和国际惯例的适用
    独立保函的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关;保函文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用保证人住所地法律,此无疑义。实践中有争议的问题如下。1.保函文本规定适用外国准据法,此时欺诈的认定标准和止付是否也应适用外国法?有观点主张根据合同准据法一体适用原则,应根据该外国法确定欺诈的构成要件。我们认为,欺诈是独立保函独立性的例外,属于内国公共政策的范畴,不受保函准据法的调整。这也是《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》都对欺诈不作规定的原因。欺诈止付则属于一国的诉讼程序的范畴,应适用法院地法。2.保函准据法为中国法,但保函没有规定适用《见索即付保函统一规则》的,法院可否主动适用?司法实践中,有的法院根据《民法通则》第142条第2款规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”,实践中,对保函准据法为我国法律而保函文本又没有规定适用《见索即付保函统一规则》的,有的法院主动适用该规则,有的法院则拒绝适用。我们倾向于后一种观点。主要理由为:国际惯例是在国际商事交易中经过反复实践形成的普遍接受的不成文规则,其具有普遍性和任意性的特点。《见索即付保函统一规则》的性质为国际商会制定的合同交易规则,该规则758版本第1条a项规定,“见索即付保函统一规则适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函”,即经当事人明示同意才作为合同条款予以适用。该交易规则在保函领域尚没有达到普遍适用的程度,这一点与《跟单信用证统一惯例》普遍适用于跟单商业信用证是有区别的。因此,保函文本没有明示规定适用《见索即付保函统一规则》的,本身就表达了当事人不愿选择适用该规则的意愿。在该规则758版本制定过程中,曾经因草案规定了“即使保函中未援引该规则,不排除其将该规则作为贸易惯例或当事人惯常交易已默示产生效力于独立保函或反担保函,只要适用法律如此规定”引发强烈争议。多数意见对草案该项规定表达不安,认为会造成规则的误用和不确定性,最后国际商会从UR-DG758版本中删除了草案的该条规定。[13]综上,保函文本未规定适用《见索即付保函统一规则》,庭审中也不能就此达成一致协议的,不能推定当事人已知晓该规则并默示接受该规则适用于保函,法院不应主动适用,应根据我国合同法的一般规则确定当事人权利义务。3.独立保函能否约定适用备用信用证的有关惯例,如约定适用《国际备用信用证惯例》(ISP98)?我们认为,根据意思自治原则,“法无禁止即为许可”,此种约定是允许的,但必须在保函文本中明确规定。《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》 两项规则本身也都允许规则适用于独立保函和备用信用证。