三、对瑕疵出资股权转让效力的认定
    在瑕疵出资情形下,出资瑕疵的股东与受让第三人订立了转让该瑕疵出资股权的协议,其协议效力应如何认定,在最高院《公司法司法解释(三)》出台前,学界和业界的看法并不一致,归纳起来存在有无效说、可撤销说和有效说三种不同的观点。(1)无效说者认为,适当履行出资义务和享有股东权利具有对应关系,即股东资格取得的实质要件是股东是否有实际出资,股东必须在对公司履行足额出资义务之后才能获得完全的股东身份[13];股东既然未出资,就当然不应具备股东资格,从而不享有实质股权,在不存在实质股权这一合同标的情形下,其所签股权转让合同当然无效[14]。(2)撤销说者认为,判断瑕疵出资股权转让合同是否有效,关键不在于是否存在出资瑕疵因素,而是要看出让人的意思表示是否存在欺诈,如出让人在签订股权转让合同时如实告知出资瑕疵等事实,受让人知晓后仍然受让该股权,则该股权转让合同应为有效;若出让人隐瞒不报,受让人也不存在明知或应知之情形,则受让人有权以受到欺诈为由要求撤销或变更该股权转让协议[9]。又如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第 50 条规定:“瑕疵出资股东转让股权的,人民法院不得以出资存在瑕疵为由认定股权转让合同无效。股东转让股权时隐瞒瑕疵出资事实的,受让人可以受欺诈为由请求撤销股权转让合同。”(参见《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》(2007 年)第 50条)。类似观点在有关地方法院的审判指导性意见中占有主流(参见浙江省高级人民法院民二庭:《关于公司法适用若干疑难问题的理解》(2004 年)第 9 条第 1 款第 1 项;)(3)有效说者认为,股权转让实质是股东资格或股东身份的转让[15],而股东出资义务只是发起人协议或公司章程约定其应当承担的义务[16],从商事交易外观主义原则来看,既然原瑕疵出资人已被载入公司股东名册、章程或工商登记文件中,那么就应认定其具有股东资格,只是该瑕疵出资股东之既定出资义务尚未履行,在仍须履行而不履行的情形下承担相应的民事责任,但这并不影响瑕疵出资股权转让的法律效力。有学者认为,“瑕疵股权转让合同除标的特殊外,与无瑕疵股权转让合同并无歧异”,“在不考虑标的因素的情况下,瑕疵股权转让合同与无瑕疵股权转让合同的认定应殊途同归。”[17]也有学者认为,股权转让合同签订过程中,受让人应负审慎注意义务,受让方未尽审慎考察义务而签订了以瑕疵出资股权为标的的股权转让协议,其对股权转让协议本身效力而言不产生任何影响。
    笔者认为,瑕疵出资股权转让的效力应从两个方面来分析:一是已订立的瑕疵出资股权转让协议是否有效并能保证实现当事人约定和预期的目的,其约定的利益是否最终受法律的保护,即所谓合同的有效、无效或可撤销问题;二是已订立的瑕疵出资股权转让协议是否对当事人以及相关利害关系人产生法律约束力的问题。
    关于瑕疵出资股权转让协议的有效性,关键要看该协议是否具备合同有效的条件。对于合同的有效性问题,我国法律的基本态度是,除非合同的订立违反了法律的特别规定,否则一经订立的合同就是一个受法律保护的有效合同,当事人就应当受合同所载明的条款约束。法律之所以作如此排除性的规定,是在尊重合同当事人意思自治的前提下,又不至于因当事人滥用意思自治置国家、公共利益、集体、他人合法权益于不利地位,即在保护交易自由、交易效率的同时,又维护国家利益与公共安全。依合同法第 52 条,出现下列情形,①如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定,将导致合同无效。以之分析瑕疵出资股权转让协议,就不难发现,瑕疵出资股权转让协议只涉及到标的物股权的出资瑕疵,与当事人意思表示的恶意无关;更因股权作为一种具有流通性的资本权利,其转让并不违反国家强行法的规定,而作为交易标的的股权存在出资瑕疵,也仅仅关系到当事人合同义务的履行和权利的实现问题;再者,股权作为一种私权,不存在损害国家利益、公共利益和公共安全的可能,反之,股权流通还有利于公司投资的流动和股权结构的完善。
    既然瑕疵出资股权转让协议不能确切地归为无效,那么,是否可归属于可撤销合同呢?对于此一问题,可以从商事合同效力判断的外观主义和民事合同的意思表示真实两个视角来分析。瑕疵出资股权转让协议为最具典型意义的商事合同,如从商事合同效力判断的外观主义原则出发,只要瑕疵出资股权转让协议不存在伪造、变造印签和欠缺明显的形式要件等外观瑕疵,就应认定其已有效成立,基于瑕疵出资股权转让协议文义的无因性,就根本不存在瑕疵出资股权转让协议是否可以撤销的问题。也就是说,依据商事合同效力判断的外观主义原则,瑕疵出资股权转让协议要么因符合文义外观形式要件而有效成立,要么就因不具备文义外观形式要件而自始就不存在,不存在合同可撤销的可能性。