四、高度管制的集体诉讼

一些国家在建设自身的多数人诉讼司法制度时，一方面吸收了美国集团诉讼中的合理因素，以追求诉讼和司法经济的目标，另一方面则对美国制度进行谨慎的裁剪，强调通过法院的职权管理对诉讼的启动和运行进行严格控制，以避免滥诉现象的发生。这些国家由此建立的集体诉讼(也可称“集团诉讼”)，配合当地的社会、文化、司法制度等因素，事实上已经和美国式的集团诉讼相距甚远，在此具有代表性的国家有英国、加拿大(若干省份)和韩国等。

(一)英国

20世纪90年代，英国开始对民事诉讼制度进行系统、彻底的改革，最终在全民关注和参与下提出了民事司法改革的目标和《接近司法》(Access to Justice)报告，[42]并制定了新的《民事诉讼规则》(The Civil Procedure Rules 1998，本节中称为《规则》或CPR)，在其中正式建立了集团诉讼(Group Litigation)制度。[43]

英国的集团诉讼是其原有的代表人诉讼(Representative Proceeding)的放大和进一步适用，[44]本质上是一种案件管理机制，[45]其显着特点体现为法院高度的职权管理和当事人申请加入原则，具体表现为：[46](1)集团诉讼的启动和撤销。集团诉讼命令(Group Litigation Order, GLO)一般需要由当事人申请，但法院也可依职权自行发出GLO(CPR 19.11(1))，但此种命令必须经过法院首席或者副首席大法官同意才能签发(CivilProcedure Rules Practice Direction，简称PD,3.3);此外，如果法院认为某一具体案件与其他案件一并纳入集团登记将导致案件管理不便，或者有关案件进行集团登记将对其他案件的管理产生不利影响，即可拒绝其进行集团登记(CPR 19. 14(2)， PD 6.4) 。 (2)其他程序优先。申请人在考虑是否申请GLO时，应当考虑申请其他程序是否更为适宜。申请人应特别考虑，就有关案件的具体情形而言，采取诉讼合并或者代表人诉讼方式是否更加适当(PD 2. 3) 。 (3)“申请加人”(Opt-in)原则。只有提交书面申请、缴纳相关诉讼费用并登记在册，才能取得诉讼文书，成为集团诉讼案件当事人。英国制度由此延续了传统民事诉讼的基本模式，理论上每一当事人都有自己独立的诉讼权利和实体权利，可以独立进行处分。[47](4)其他管理措施。如管理法院可以发布指令，变更集团诉讼命令事项，从集团登记中选择进行一宗或者多宗试验诉讼(Test Claims)，指定原告或被告的首席律师，明确案件声明应记载的细节，指定将诉讼进行集团登记的截止期限，就符合要求的任何特定诉讼进行集团登记。管理法院还可以发出指令，责令集团登记的原告承担或分担案件共同事项的诉讼费用或者试验诉讼的费用。此外，CPR和PD还通过案件分配、多轨审理制、指定管理法官、案件移送、公告等环节，使集团诉讼始终处于法院的高度职权管辖范围之内。

英国《规则》的上述种种安排，明显系出于防止集团诉讼制度被滥用的考虑，实践中加上该国诉讼文化、司法理念、律师收费等因素，集团诉讼程序的适用并不普遍，[48]英国法院在解释法律、受理集团诉讼登记方面的谨慎态度，显然是此种诉讼模式(以及英国原有的代表人诉讼)受到冷遇的直接原因。[49]

(二)加拿大

加拿大仿照美国模式建立了本国的集团诉讼制度，其中魁北克率先在1978年修改《民事诉讼法》，引人《集团诉讼法规则》，安大略则在1993年通过了《集团诉讼法》( Ontario Class Proceedings Act)，随后是1996年大不列颠哥伦比亚省的《集团诉讼法》( British Columbia ClassProceedings Act)。到2007年，加拿大的13个省和领地中，已有7个允许集团诉讼，而该国最高法院则裁定，在没有明文规定禁止集团诉讼的各省中，也可以启动集团诉讼机制，从而进一步扩大了该种诉讼的适用区域。[50]

加拿大各省的集团诉讼机制类似于美国，如允许胜诉收费制，通过“企业家型律师”( Lawyer-entrepreneurs)来启动和推动集团诉讼;奉行“选择退出”( Opt-out)而非“申请加人”(Opt-in)原则。按照各省的集团诉讼规则，必须至少有两个人组成可以辨识的集团，起诉必须含有共同的事实和法律问题，集团诉讼应当是适当的起诉方式，原告代表应当能够公正而充分地代表集团的利益且具有可行的诉讼方案。虽然集团诉讼的提起数额较美国少，但加拿大法院有时仍会以法定标准之外的原因拒绝认定诉讼集团的存在，如法律和事实问题缺乏共同性、个体问题过多或者给予不同集团成员的口头通知具有误导成分等，此项做法被批评为过于主观、不率直与不透明。[51]

资料表明，集团诉讼的和解在加拿大尚未成为令人困扰的问题，其中的关键因素之一是法院在批准和解协议上扮演了更为积极的角色，如法院曾经拒绝一桩价值达15亿美元的和解协议(血制品丙肝病毒污染案)，直到被告方面作出更多的让步。此外，加拿大律师从集团诉讼中获得的律师费也远远不能与美国同行相比，如在以上同一案例中，原告律师只从和解金额中取得了2%到4%的费率，远远低于在美国约25%的“合理标准”。而且，加拿大在诉讼费用方面奉行“败诉方负担”原则，虽然各省的具体操作手法有所不同，但如何避免此项原则挫伤原告律师的积极性，被认为是该国法律制度需要加以解决的问题。[52]

特别值得一提的是，证券集团诉讼在加拿大十分稀少，传统原因是加拿大证券法并不承认美国法创设的“欺诈市场理论”( Fraud-on-the-market)，而缺少在此种理论之下对原告“信赖”的拟制，事实上投资者很难就证券二级市场上的欺诈行为求得赔偿。典型案例发生在1999年，[53]一家采矿公司(Bre-X)谎称其找到了金矿，真相败露以后的股价暴跌，导致数千名投资者损失数十亿美元，但原告不能就此向推介该公司股票的证券经纪商和股份分析师提起集团诉讼，原因就在于每名原告都要个别证明其对于虚假陈述的“信赖”，从而无法满足法律对于集团“共同性”的要求。[54]针对上述立法滞后，安大略省的证券法近来进行了修改，根据从2006年1月1日起生效的“198号法案”( Bill198)，投资者在二级市场上对于多种公开信息的“信赖”可以被拟制，从而扫清了对二级市场上的虚假披露提起集团诉讼的实体法障碍。[55]众多上市公司及其律师认为，上述法律修改可能带来一波集团诉讼的浪潮，但仔细分析之下，法律修订的影响力应该是相当有限的。“ 198号法案”中对于投资者诉讼附加了一系列限制，如原告在获准提起集团诉讼之前，必须向法院证明诉讼是“有益的”( Meritorious)，而在证据开示程序(Discovery)尚未展开的早期阶段就要求原告提出上述证明，大大增加了提起集团诉讼的难度，而且必定引起旷日持久且代价昂贵的法庭争辩;另外按照新法规定，除非原告能够证明发行人蓄意欺诈，否则后者进行损害赔偿的上限就只是其市值的5%或者100万加币(其中较高者)，这不仅会带来原告赔偿不足的问题，而且也会直接影响原告律师提起诉讼的积极性。到目前为止，“ 198号法案”的实施结果还有待时间来验证，但如此谨慎的立法改革不会促进证券集团诉讼在加拿大的快速发展，[56]应当已无疑义。

(三)韩国

韩国国会克服重重阻力，终于在2003年12月22日通过了《证券集团诉讼法》，[57]以为在证券交易活动中遭受损害的多数投资者提供有效保护并提高公司经营的透明度为目的，规范一人或数人代表在证券交易中受到损害的多数原告提起的诉讼行为(参见《证券集团诉讼法》第1条、第2(1)条)，该法从2005年1月1日起分步骤施行。此项立法规范针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场、提出虚假的审计报告等违法行为而提起的集团诉讼，法院的判决将及于首席原告及所有的原告集团成员，但希望不受判决约束的原告集团成员可以向法院提交书面声明并声明退出(Opt out)诉讼(同法第3 、28 、 37条)。[58]

在漫长的立法准备过程中，防止滥诉一直是立法者的最大担心，所以《证券集团诉讼法》采取了种种安排以限制诉讼的提起。立法规定诉讼同时应限于以下情形：原告人数应在50人以上;原告应当总共持有被告公司已发行股份总数的万分之一以上份额;所有原告应具有共同的事实和法律问题;集团诉讼是为原告集团提供保护和救济的适宜方式(同法第12 (1)条)。为了进一步缓解企业界对于诉讼风险的担忧，立法在通过之后16个月时即匆匆进行修改，明确规定企业对其在立法生效之前的会计欺诈行为，只要在2006年12月31日之前做出披露并进行反向的会计操作以进行调整，即不在集团诉讼的起诉范围之内(同法附则第4条)。[59]

韩国法律内外的机制对限制证券集团诉讼“成效”明显，生效4年10个月以来，这部法律几乎没有任何实践。[60]具体的原因包括：立法对起诉原告要求的门槛过高;[61]要求原告提前支付案件审理过程中的实际费用，包括金额庞大的集团成员通知费;[62]韩国的执业律师为数不多，精通商事法律者更是少见，律师界的保守作风实际上使其不大可能提出“冒险”的诉讼;[63]没有律师的帮助和“融资”，如果败诉就不得不承担对方的诉讼开支的风险也会使得受害的投资者不愿充当集团诉讼的原告;[64]韩国的上市企业总体而言规模较小，而集团诉讼机制并不长于对中小企业进行监控。[65]

以上国家的立法和司法经验表明，通过限制集团诉讼的提起条件，并辅之以法院的严格控制，加上司法制度、诉讼文化、律师收费等制度的影响，集团诉讼在引入以后并不会大量提起，更不可能泛滥成灾，这对于通过普通民事诉讼制度引入的(如英国、加拿大)或是在特定部门法中引入的集团诉讼(如韩国)同样成立。问题在于，严格管控的集团诉讼即使在纸面上实现了诉讼经济，但实践中威慑不法行为、补偿群体损害的功能则会由于案件的稀缺而大打折扣，甚至名存而实亡。

五、证券仲裁

证券仲裁具有经济、高效、灵活、专业、保密等特点，[66]一方面，如果能够成为受害投资者损害赔偿诉讼的替代机制，可望缩短纠纷解决时间、降低争议解决成本，不仅能使投资者获得合理的赔偿，而且理论上还可以由仲裁庭裁决惩罚性的赔偿金以及仲裁费用。[67]另一方面，潜在的诉讼被告则可能希望通过事先拟定的强制性仲裁条款，排除集团诉讼的可能。[68]中国大陆法规早从1993年开始，就对证券仲裁做出了原则性规定，[69]但实践中证券仲裁为数寥寥。[70]“为了充分发挥仲裁法律制度解决经济纠纷快捷、方式灵活、成本低廉、不公开进行等独特优势，防范和及时化解证券、期货市场风险，保护证券、期货市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展’，‘，中国证监会和国务院法制办于2004年1月18日印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，[71]规定证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷等6类在机构之间发生的纠纷，适用仲裁方式解决。但上市公司与证券市场公众投资者之间纠纷的仲裁，则暂未放开。[72]

如果意图在中国大陆为投资者寻求损害赔偿提供证券仲裁方案，首先需要解决仲裁所依据的仲裁协议或条款问题。为此，中国证监会及自律性组织可以强制要求在相关文件中嵌入仲裁条款，如修改《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》、《到香港上市公司章程必备条款》、《招股说明书内容与格式准则》、《证券公司治理准则》、证券交易所《上市规则》与《交易规则》等，[73]要求上市公司在其章程内设置、证券公司及证券服务机构为其客户提供可选的仲裁条款，一旦发生与证券投资或服务相关的纠纷，应由投资者或客户对选择诉讼或者仲裁具有优先权。《仲裁法》及其司法解释、与《证券法》有关的证券民事赔偿司法解释等，则应为此提供许可及支持。

理论上各国(地区)立法例对于证券仲裁与证券诉讼之间的关系，可能会有不同认识。试举美国和台湾地区为例：美国证券商和投资者之间的合同通常会有仲裁条款，但此种协议的可执行性曾长期得不到联邦法院的认可，原因是法院认为投资者在证券法下有权以诉讼方式获得救济，如果容许以仲裁条款剥夺该种诉权，应属违法而无效的行为。[74]基于美国联邦仲裁法(Federal Arbitration Act of 1925)鼓励以仲裁方式解决争议的立法政策，加以美国证监会(SEC)对于证券仲裁规范和实践的积极介入，法院才逐渐开始改变对于仲裁极不信任的态度。1975年《证券交易法》修改以后，SEC已经获得充分授权，可以确保证券仲裁在合理适当的程序下开展，美国最高法院继而在一系列重要案例中转变立场，并最终于20世纪80年代末逆转先例，正式承认证券仲裁协议的效力。[75]对于证券仲裁的效力，从一概否定到逐渐承认，美国法院的态度大为改变，但保护投资者享有公正的救济渠道的立场则始终如一。台湾地区对证券仲裁的立法态度在过去几十年中也有变化，但方向则有不同。其在开始证券立法时强制证券争议的当事人进行仲裁，违反规定另行提起诉讼时，“他造得据以请求法院驳回其诉”，[76]立法理由是因为证券交易的纠纷与其他商业争议不同，法官不了解证券交易的技术问题，仲裁比诉讼更能获得公平合理的结果。[77]1988年台湾“证券交易法”修改时，为便利涉外证券处理，改强制仲裁制为任意仲裁与强制仲裁并行的制度，即证券商和交易所之间以及证券商相互之间的有关争议，仍需提交仲裁，但此外的其他情形(包括证券商与投资者之间的争议)则一概采取任意仲裁。[78]可见在该地区立法的变迁过程中，实用的态度占有重要的地位。回到大陆未来的立法建设，如果要求上市公司、证券公司及证券服务机构提供可选的仲裁条款，由投资者或者客户自行选择诉讼或仲裁路径，应当不会对其权益造成损害。当然，上述仲裁条款中应当明确告知投资者或客户选择仲裁方式解决争议时的权利、义务与后果，以免其在不知情的情况下做出错误的判断及选择。

相比仲裁协议(条款)设置、仲裁机构的选择、专业仲裁员队伍的建设等因素，仲裁机制是否适于解决小额、多数的证券市场索赔纠纷更是值得探讨的问题。即便克服了仲裁管辖权方面的障碍，仲裁庭在面临为数众多的投资者申请人时，为降低仲裁费用、缩短裁决时间、减少工作压力，仍然不得不考虑采取合并仲裁乃至集团仲裁。

在合并仲裁方面，如果仲裁条款中明确约定允许合并仲裁，则仲裁庭对此亦须予以尊重，在仲裁条款约定的条件满足时实施合并仲裁，由此回溯到前文建议的强制性仲裁条款中，最好能够直接规定合并仲裁的要求。除此之外，观诸各国立法和实践，在仲裁规则或法律中对合并仲裁做出明确规定均未形成主流，而由法院强制合并仲裁则更是富有争议，[79]大陆立法、仲裁规则和司法实践要在这些方面形成突破，可谓困难重重。在集团仲裁方面，先进法制如美国在晚近的实践中出现了一些类似集团诉讼的“集团仲裁”，即由某申请人代理缺席的其他“潜在申请人”提出仲裁申请并参加仲裁。但正如论者所言，从美国联邦仲裁法的立法历史观察，美国国会并未对类似的诉讼替代纠纷解决方式开启大门，所谓集团仲裁实际上是不请自来的“不速之客”，从公共政策和法院审查方面都应给予更加严密的监督。[80]具体到证券实践中，美国证券业仲裁会议(Securities Industry Conference of Arbitration)1992年形成决议，多数投资者求偿的案件，不应提交仲裁;SEC也认为，在集团求偿的情况下，应由法院以集团诉讼的方式处理较为妥当;同在1992年，纽约证交所和美国全国证券商协会(NASD)修改有关规则，规定券商与客户的合同必须载明，进行集团诉讼的当事人不得将其争议提交仲裁，而集团诉讼的被告也不得以原告事先同意仲裁为理由，提出对于法院的管辖异议。[81]鉴于集团诉讼机制在美国的强势地位，[82]此项经验未必具有比较法上的借鉴价值，但中国大陆仲裁实践在合并仲裁方面的经验有限，对于集团仲裁则几近完全陌生，从常理而言，希望由不具法院权威的仲裁庭来主导连法院都视为畏途的证券群体争议解决机制，恐怕尚不现实。[83]

六、结语

早在68年以前，两位美国学者对于初创未久的集团诉讼制度(Class Suits)已有一番相当精辟的评论：“现代社会日益将民众暴露在大规模损害的威胁之下，而他们却不易获得法律上的救济。究其原因，无非因为不具备专门知识或者相关救济过分昂贵。如果受害的个人不得不孤立地寻求救济，则法律至多只能获得零星和片面的执行。这不仅仅是个案中的不幸，更会严重损害当代法制引为支柱的吓阻功能的实现。设计一套有效且具包容性的集体诉讼机制由此凸显出重要意义。”[84]对于中国大陆高速发展中的证券市场、千百万散户投资者及新兴的证券法制，此言的价值显然远未磨灭。

总体而言，美国式的集团诉讼在补偿证券欺诈受害人、惩罚违法行为、执行法律规定和节约法院资源等方面起到了积极作用，[85]但由于政治、社会、司法制度、诉讼文化等方面的原因，其引入中国大陆的时机还未到来。[86]面临迫切的投资者保护和救济问题，大陆证券市场急需发展群体性纠纷的多元化处理机制。从比较法角度考察美国之外各市场针对欺诈行为的民事诉讼和争议仲裁模式，可以发现英国、加拿大及韩国所采取的集体诉讼(或集团诉讼)机制，着重限制诉讼的提起条件、强调法院的严格管控，由此虽然解决了美国式制度中的滥诉风险，却同时使得投资者救济的诉讼机制在现实中欠缺生命力，其经验教训值得参考。相对而言，台湾地区近年来创设的以非营利组织主导的证券团体诉讼机制，已经取得初步的实效，在厘清其不足之处并且进行必要改革的情况下，借鉴不需要付出太大成本。德国的证券投资者示范诉讼机制，一方面能够实现诉讼经济，另一方面也能维护相关当事人的基本诉讼权利，并且容易与大陆现行的民事诉讼制度相互对接，同样具备立法引入的重大价值。作为诉讼的替代性机制，合并仲裁和集团仲裁面临理论和实践方面的双重困难，不易发展成为解决大规模证券群体争议的重要模式。

【作者简介】

汤欣，单位为清华大学。

【注释】

[1]中国证券监督管理委员会：《中国资本市场发展报告》，中国金融出版社2008年版，第104-106、109-110、113-118、120-123页。

[2]如程勇、吴占宇：“‘十一五’力推五项基础性制度建设”，载《上海证券报》2005年11月3日;王璐：“郑百文赔偿案引发集团诉讼呼吁”，载《上海证券报》2005年12月6日;夏丽华：“深交所建议出台司法解释支持证券诉讼”，载《中国证券报》2005年12月29日;李晓晔、袁冲：“集团诉讼缺位-银广夏股东意难平”，载《中国经济时报》2006年4月12日。

[3]如江伟、肖建国：“关于代表人诉讼的几个问题”，载《法学家》1994年第3期，认为民事诉讼法上的代表人诉讼从大陆的国情出发，是在借鉴了日本的选定当事人制度和英美集团诉讼的基础上创制的科学规定，比美国集团诉讼更符合诉讼原理和大陆司法实践需要;傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2005年版，第177 -178页，认为无论是在现有法系传统背景下汲取外国制度优点和剔除其弱点方面的理论兼容能力，还是从考虑大陆当事人素质和平衡各方利益等方面的制度可行性来看，代表人诉讼制度几乎都无可挑剔;肖建华：“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”，载《比较法研究》1999年第2期，认为美国集团诉讼有明显的缺陷，相比之下，中国的代表人诉讼制度更为优越。也有学者主张，中国社会和法律界应该从对群体性诉讼的迷信中尽快清醒过来，通过社会分配和社会保障制度减少群体性纠纷发生的概率，通过多元化的社会综合治理化解群体性纠纷，通过替代性的纠纷解决机制减少或分流群体性诉讼，才是更符合大陆社会和谐稳定发展的根本道路。该学者进一步指出，在中国的现有制度和条件下，全面引进美国集团诉讼的建议显然不具有现实根据与合理性。参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第428 - 430页。

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