【摘要】诉讼法论文：论证券集团诉讼的替代性机制怎么写呢，请看精品学习网小编为大家整理的范文。

【摘要】在引入美国式集团诉讼的时机到来之前，面临迫切的投资者保护和救济问题，中国大陆证券市场急需发展群体性纠纷的多元化处理机制。从比较法角度考察美国之外各市场针对欺诈行为的民事诉讼和争议仲裁模式，发现德国的证券投资者示范诉讼和我国台湾地区以非营利组织主导的证券团体诉讼较为可取，英国、加拿大及韩国所采取的集体诉讼机制，虽然解决了美国式制度中的滥诉风险，却同时使得投资者诉讼在现实中活力不足，其经验教训值得关注。比较而言，合并仲裁和集团仲裁面临着理论和实践方面的现实困难，不易发展成为解决大规模证券群体争议的重要模式。

【关键词】群体性纠纷;证券集团诉讼;示范诉讼;团体诉讼;集团仲裁

【写作年份】2011年

【正文】

一、前言

中国大陆的证券市场，虽已在近期成长为世界第三大市场，但新兴市场的特征仍然十分明显，具体体现为上市公司内部治理和外部约束机制薄弱，证券公司治理结构和内部控制远不健全，投资者结构不尽合理，机构投资者规模偏小、发展不平衡，法治环境和诚信意识有待完善，监管有效性和执法效率有待提高等。[1]面对大量发生的市场欺诈和违规、违法事件，财经媒体及社会舆论一度热烈呼吁效法美国，引入功能强劲的集团诉讼制度，以加强投资者保护、获取损害赔偿，实现对于潜在不法行为的威慑。[2]

在相关学术探讨中，对于美国式集团诉讼(class action)移植至中国是否可行大致有三种立场：第一种立场基本否定，[3]第二种立场截然相反，主张立即全面引入，[4]第三种立场则是建议借鉴美国模式，改革国内现有的代表人诉讼制度(《民事诉讼法》第54、55条)。[5]但远远不是所有的观察者都已经注意到，美国式集团诉讼确实是处理社会大规模纷争的一种极为特殊的机制，[6]基于政治、社会、司法制度、诉讼文化等方面的因素，决策者目前并未考虑在国内引入或者建设类似的司法制度。即使在专业领域如证券欺诈诉讼中可能具有适于建立集团诉讼的一些特点，[7]是否能够采用该种诉讼机制，也首先不是一个理论构建或者如何和本国民事诉讼法相衔接的技术问题，而更可能是一个司法政策问题。[8]

关于在中国证券市场建立私人执法和集团诉讼制度的路径选择问题，笔者已在他文中作出了探讨。[9]考虑到集团诉讼的真正引入尚需时日，目前对市场不法行为的打击和相应的投资者救济，还需要仰赖群体性纠纷的多元化处理机制。[10]本文拟从比较法的视角，简略分析目前在美国之外的其他国家和地区针对证券市场欺诈行为而采取的民事诉讼模式，如示范诉讼、非营利性组织诉讼和高度管制的集体诉讼，同时考察了证券仲裁机制，试图得出何种模式对中国市场较为适用的初步启示。

以下第二部分介绍德国的证券示范诉讼制度;第三部分研究台湾地区的证券团体诉讼及其改革方向;第四部分分析英国、加拿大和韩国的集体诉讼，此三国的诉讼模式虽均受美国影响，但主要因为司法控制的因素，实际上与美国式集团诉讼模式已有一些显着的区别;第五部分探讨证券仲裁和集团仲裁;最后在第六部分给出简单的结论。本文的写作目的在于为国内主要针对上市公司的证券诉讼提供除美国式集团诉讼之外的借鉴，鉴于国内证券诉讼的基本目的在于为受害投资者提供损害赔偿的救济之道，[11]并追究侵权行为的民事责任，[12]团体诉讼等一些主要不以赔偿个体投资者为宗旨的诉讼模式，[13]各国的证券争端调解机制[14]及投资者保护(补偿)机制，[15]暂时没有纳入文章的视野。

二、示范诉讼

大陆现有的证券市场虚假陈述民事诉讼案件，多采取单独立案、合并审理的方式(偶见共同诉讼)，[16]由于受害投资者人数众多，同一被告名下往往集结多数案件，其中往往具有相同或至少同类的事实和法律问题，为适当降低诉讼成本，法院可能先行就一个典型案件形成判决或裁定，嗣后以之指导同类案件的判决或者促成其和解。[17]此种法院在实践中自行摸索出来的裁判经验，可能遇到一系列的法律疑问，例如：如何协调法院的职权行为与当事人的知情权和自主权?在做成上述“典型裁决”的过程中，需要暂时中止其他类似案件的审理，而“典型裁决”做成以后，其判决内容需要对同类案件在以后的审理形成影响乃至约束(包括对法院和诉讼当事人的拘束)，法律依据何在?而如果前诉不能对后诉形成约束，又后诉的裁决结果与前诉出现明显差异，则法律适用的统一性与安定性怎样保障?在“典型裁决”做成的过程中，可能需要相关当事人就事实认定及程序进展支付费用，而后续的案件在援用这些事实认定和相关法律见解时却无须支付类似费用，由此形成后续案件搭上“典型裁决”的便车，形成不公平的诉讼负担。

事实上，上述“典型裁决”的实践经验经过提炼，确实可望减轻单一法院不得不处理大量同类诉讼的负担，具体而言可采取“示范诉讼”的做法，由某一审级较高的法院先就大量同类诉讼中共同的事实或法律问题形成裁决，[18]而后再由各受理个别诉讼的法院审理具体案件中具有个性的争点，[19]由此可能提高法院处理大量扩散性诉讼案件的效率。但此种审判方式涉及当事人实体及诉讼权利的处分、裁决的效力、诉讼费用负担及其他重要的程序事项，应当事先进行通盘的整体设计，然后在立法层面进行具体规定。[20]在此方面，德国近年来为改善证券投资者权利救济程序的最新尝试值得借鉴。[21]

2003年，德国电信公司(Deutsche Telekom AG)因此前在招股说明书等公开文件中作出虚假陈述，在曝光后导致股价急速下跌，招致15,000名左右的投资者向法兰克福地方法院提起损害赔偿之诉。对于此类“扩散性损害”( Streuschaden )，德国民事诉讼法上原有的共同诉讼、诉讼参加、诉讼停止、示范诉讼契约、团体诉讼制度等，均无法为受害投资者提供救济途径，德国国会于是专门制定了《投资者示范诉讼法》(Kapitalanleger-Musterverfahrens Gesetz，KapMuG, 2005年11月1日起实施)，尝试以示范诉讼的方法提高诉讼效率、避免裁判歧异并合理分摊诉讼费用。具体而言，整个示范诉讼程序可以分为三个阶段：第一阶段，由投资者原告向有管辖权的州地方法院提出示范诉讼申请，州地方法院进行公告，当4个月内有10个以上的申请被提出时，第一个接受申请的州法院即应将系争案件提交州高等法院。第二阶段，法院通知在一审法院登记的案件的其他当事人，其案件的审理暂时中止;由州高等法院择定示范诉讼原告进行示范诉讼，并做成示范裁判( Mustersentscheid)。第三阶段，原来在一审法院登记的案件恢复程序，在示范裁判的约束之下，对各原告的具体损害赔偿请求进行裁决。[22]

《投资者示范诉讼法》虽然篇幅不大，具体的制度安排却相当细密周全，其中最有参考价值的机制罗列如下：(1)不同审级法院之间的合作。投资者起诉由地方法院受理并就具体案件中的个体问题形成裁判，但各案件中共同的事实与法律问题则呈交高等法院裁决，通过(对共同问题的)集中审判和(嗣后对个体问题的)同步审理，实现诉讼的经济性并维持裁判的统一。(2)示范裁判具有约束力。州高等法院作出的示范裁判，不仅对示范诉讼原、被告，而且对所有被通知参加程序的其他人，均具有相当于既判力的拘束力(《投资者示范诉讼法》第14条(2)款)，由此形成减少诉讼成本的关键支撑。(3)保障当事人的听审权。在示范诉讼原、被告之外，因该诉讼程序的正式开始而暂时中止的其他案件当事人，均应由法院通知参与示范诉讼，并作为该诉讼的从参加人，有权在案件审理中提出攻击与防御的方法，并为所有的诉讼行为(同法第12条)，以保证其得到正当程序的保护。[23] (4)减轻原告在诉讼费用方面的压力。示范诉讼的第一审程序，不另外收取裁判费及律师费，而证据调查、专家鉴定等其他诉讼费用则在诉讼之后，由所有关系人按照其请求金额的比例共同负担(同法第17条)。(5)诉讼过程由法院主导。示范诉讼的原告由州高等法院依职权裁量决定(同法第8条(2)款)，原、被告以外的其他关系人也由法院通知参加诉讼(同法第8条(3)款)。同时为防止原告律师操控诉讼程序，规定诉讼请求不得放弃，而和解必须经所有关系人一致同意(同法第14条(3)款，而这事实上基本无法实现)。(6)限制原告律师的起诉激励。德国本来就不允许胜诉收费制，而高等法院择定原告进行的示范诉讼本身只是整个示范诉讼程序的中间环节，原告律师不会因此另行收费，由此大大减少了示范诉讼原告律师的财务激励，避免其产生兴讼的道德风险。[34]

对大陆立法的另一启示是，德国的法定示范诉讼模式相比英国《民事诉讼规则》中规定的示范诉讼(Test Claims)和美国《联邦民事诉讼规则》中规定的示范诉讼(Test Cases)更为优越，后两种示范诉讼需要当事人达成示范性诉讼协议，而在类似证券欺诈引起的大规模群体性纠纷中，要征得所有当事人的同意而达成协议极其困难。相比之下，依据法律的明确规定，德国法院可以在原(被)告提出一定数量的申请后径行决定适用示范性诉讼程序，并使示范判决对判决确定前受理的案件具有约束力;通过案件的受理，所有案件的诉讼时效因此而中断;基于受理情况，法院还对保全措施享有一定的自由裁量权。类似的便利性和确定性是协议型的示范诉讼模式无法企及的。[25]

德国示范诉讼新制的起因在于德国电信公司案提出的立法挑战，但到2010年6月为止其已经在25件有关资本市场的诉讼程序中得以运用。[26]德国联邦司法部在2009年委托专家团队对该法进行整体评估，后者提出了包括“考虑为示范诉讼中原告的律师规定额外的收费”、“应为达成法院和解保留空间”、“摆脱制度中现有的强制参与性，为所依与示范确认诉讼程序相关的原告提供声明退出的可能”、“将示范程序发展成为类似选择加入机制的集体性诉讼程序”等在内的改革建议。[27]此项立法具有实验性，在施行期5年届满之前，将视施行成效，决定是否规定于民事诉讼法，而适用于所有扩散性损害赔偿请求事件。[28]在立法实验期结束之前，德国议会已经将其实验结束日推迟到2012年11月。值得我们观察的是，未来示范诉讼法的规定是否会整合到德国民事诉讼法的普适性规范之中?从团体诉讼等代表人诉讼模式到投资者相关的示范诉讼模式，德国制度是否会进一步发展为“私人检察官”式的美国集团诉讼模式?[29]

三、证券团体诉讼

一定人数以上的受害证券投资人或期货交易人向具有独占性的公益组织授予诉讼及仲裁行为的“实施权”，由后者以自身名义提起诉讼或仲裁，待胜诉获得赔偿，在扣除诉讼或仲裁必要费用之后，分别交付授予诉讼或仲裁实施权的投资人，是台湾地区近年创立的投资人集合性诉讼求偿机制。

台湾地区证券市场散户投资者的比例高达八成，证券交易的换手率一直居高不下，为解决证券市场违法行为受害投资者起诉诱因低落的问题，1998年至2003年间曾由证券主管机构依照民事诉讼法上有关共同诉讼的规定，受任为登记投资人的共同诉讼代理人进行诉讼。为保障证券投资人及期货交易人之权益，并促进证券及期货市场健全发展，台湾地区在2002年颁布了“证券投资人及期货交易人保护法”(以下简称“投保法”) , 2003年1月该法正式实施的同时，设立了专职证券投资人保护的“证券投资人及期货交易人保护中心”(以下简称“投保中心”)，负责对财务报告不实、公开说明书不实、操纵股价、内线交易等证券不法案件进行处理。从2009年5月开始，投保中心的权限扩展至对上市或上柜公司之董事或监察人提起诉讼，以及诉请法院裁判解任公司之董事或监察人。[30]

“投保法”中的关键机制，在于允许投保中心为受害投资人的利益提起损害赔偿之诉或仲裁，并对前者给予若干程序上和实体上的优惠待遇，分述如下：(1)团体诉讼的提起。投保中心为保护公益，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害的同一原因所引起的证券、期货事件，得由20人以上证券投资人或期货交易人授与仲裁或诉讼实施权后，以自己之名义，提付仲裁或起诉(“投保法”第28条1款前段)。(2)团体诉讼的加人和退出。提付仲裁或起诉后，得由其他因同一原因所引起的证券或期货事件受损害之证券投资人或期货交易人，于第一审言词辩论终结前或询问终结前，加入诉讼或仲裁。反之，证券投资人或期货交易人得于言词辩论终结前或询问终结前，撤回仲裁或诉讼实施权之授予，并通知仲裁庭或法院(同法第28条1款后段)。由此保障投资人参加或退出团体诉讼的自主决定权。(3)诉讼及仲裁权。投保中心就证券投资人或期货交易人授予诉讼或仲裁实施权之事件，有为一切诉讼或仲裁行为之权。但证券投资人或期货交易人得限制其为舍弃、认诺、撤回或和解。而证券投资人或期货交易人中一人所为之此类限制，其效力不及于其他证券投资人或期货交易人(同法第31条1、2款)。由此维护投资人作为团体诉讼真正权利人的基本诉讼权益。(4)交付赔偿金额。投保中心应将从诉讼或仲裁结果所得之赔偿，扣除诉讼或仲裁必要费用后，分别交付授予诉讼或仲裁实施权之证券投资人或期货交易人，并不得请求报酬(同法第33条)。由此确定投保中心为纯粹公益性法人，且投资人加人团体诉讼无须负担任何费用。(5)起诉前的调阅权。保护机构为提起诉讼，有权请求发行人、证券商、证券服务事业、期货业或证券及期货市场相关机构协助或提出文件、相关资料。拒不提出相关资料者，保护机构有权提请监管机关强制其提出(同法第17条)。以此部分地解决起诉原告与被告公司之间“信息不对称”的问题。(6)降低诉讼成本。投保中心提起团体诉讼，满足一定条件时得减免诉讼费;为避免被告转移资产而申请保全措施，或为使投资人尽早获得赔偿而申请先予执行时，得免于提供担保(同法第34-36条)。

台湾地区通过“投保法”创设的证券团体诉讼，目的在于针对证券市场上受害投资人索赔意愿不高的现象，希望发挥投资人保护机构的功能，提振证券事件诉讼、仲裁经济效益并减轻讼累。[31]立法实施至今，已经取得若干成效，[32]并为通过非营利组织诉讼来推进公司治理和证券市场建设提供了开创性的尝试。以非营利组织来发动对公司、证券违法行为的诉讼，其重要的优势在于能够与其他执法机制相辅相成、配合政府的执法行动，更倾向于提起有益社会的诉讼而避免滥诉。[33]虽然如此，台湾地区的证券团体诉讼仍可能存在技术和制度不同层面的问题。

在技术层面，首先，团体诉讼的判决效力仅对授予诉讼实施权的投资人发生效力，而因为同一证券期货事件受损害的其他投资人则不受判决结果的拘束，由此与美国式集团诉讼中的“选择退出”( Opt-Out)原则截然不同。此种制度设计，使得不知团体诉讼存在的投资人错失参加诉讼的机会，可能减损保护投资人权益的功能;由此无法一次性解决相关证券纠纷，在日后有新诉提起的时候，可能发生新旧裁判相互矛盾的情形，不尽符合诉讼经济的原则。故学者多建议借鉴美国制度，将团体诉讼的既判力向所有未“选择退出”的相关投资人扩张。[34]其次，实践中投保中心需要以公告及个别通知并行的方式来告知受害的投资人，在公开受理投资人前来登记作业完成后，才能提出诉讼请求。因上述公开的受理程序，难以保证秘密而迅捷地申请财产保全，使得被告可能有转移财产以逃避诉讼与执行的机会。再次，证券团体诉讼虽然有权享有裁判费减免及免供担保的优待，但立法上裁判费减免的幅度非常有限，[35]而申请保全是否免供担保仍需由法官视个案情况而具体判断。最后，程序进展缓慢、事实举证不易、因果关系认定与损害金额计算困难等，均可能阻碍证券团体诉讼达成实效。[36]

在制度层面，投保中心的特点在于其浓厚的官方色彩。就该中心具体而言：董事会为投保中心的最高机关，监察人为监督机关，而证券主管机关对于该中心的全体董事及监察人均有遴选或指派的权限(“投保法”第11条2款、第12条、第15条4款);保管运用之资产系在主管机关协调下，由证券及期货市场相关机构捐助而来，而上述机构应持续提拨款项，以确保投保中心的运营资金(同法第7条，第18条1、2、3、5款);投保中心的业务范围除为投资人提起团体诉讼或仲裁求偿外，还提供投资人证券及期货相关法令之咨询及申诉服务(同法第10条1款)、买卖有价证券或期货交易因民事争议之调处(同法第22条1款)，在证券商或期货商因财务困难无法偿付时，投保中心所属之保护基金甚至负责偿付善意投资人(同法第21条)，因此，在相当程度上取代了主管机关在金融监理及投资人保护上的行政任务。可以说投保中心名义上虽然是民法上的财团法人，但实际上应属具有浓厚官方色彩的非营利组织(NPO)。[37]近年来，非营利组织在同属东亚的日本、韩国和台湾地区公司治理中扮演了重要角色，自有其政治、经济、社会、文化方面的背景因素，[38]但该类组织因其内在特点则有可能滋生种种弊端：(1)效率不彰。NPO无须定期披露财务报告与重大信息，并且其所提供的公共产品本质上具有难以量化的特质，致使如何评估NPO的经营成果成为一大难题。而现有的研究表明，NPO的营运效率要远低于商业组织。(2)不当干预。政府可能以提供资源为条件，影响乃至控制NPO的战略、人事和业务决策，干涉具体案件的起诉与和解，导致NPO独立性缺失和所谓的“选择性执法”。(3)治理薄弱。NPO没有所有者监督机制，捐助者、管理者可能具有与NPO目标不同的动机，而委托NPO执法的投资人则无力实施监控，致使NPO本身的治理成为问题。综上，除依赖主事者的信念与理想之外，如何驱动NPO能够公正、独立、有效、客观执法，就成为台湾地区证券团体诉讼制度的最大挑战。[39]

尽管如此，在私人执法发展不足、政府执法具有内在限制、法律的配套机制远不健全的新兴市场上，以非营利组织作为引导证券团体诉讼的突破口，至少能暂时和部分地填补证券法和公司法执法的公共产品供应不足的缺口。鉴于中国大陆与台湾地区的证券市场和社会、经济环境具有类似之处，在不需要对大陆现行的证券投资者诉讼制度进行大规模改革的情况下，利用已有的非营利组织架构，完全可以较小的现实成本引入该类组织主导的证券团体诉讼。[40]如能通过立法赋予该种诉讼必要的优惠政策，使之担负起引导受害投资者群体性诉讼的重任，可望确保该种诉讼的有序进行，并能有效纾解证券市场上行政执法和刑事检控方面的巨大压力。

针对NPO诉讼的固有弊端，在考虑设置大陆的证券团体诉讼机制时，应当特别考虑如下制度设计：(1)开放投资人保护机构之间的竞争。立法应当避免指定某一单位成为主导团体诉讼的垄断性组织，而宜允许多家具有规定资质的NPO同时存在，并展开对于政府、市场和民间捐助以及人才方面的竞争。(2)强化信息披露。要求各具备资质的NPO定期披露其财务及营运信息，并公布其就个案起诉及和解的细节，使得捐助者和投资人得以比较各家组织的表现，在评估其对于捐助资金的运用效率和法律服务品质的基础上，选择捐助或委托起诉的对象，以市场机制减轻主管机构的监管负担。(3)业绩评定与经费资助。政府应根据客观的评估结果或比照NPO自行筹集资金的数额多寡，决定对其进行资助的规模。(4)建立税收优惠。通过对捐助金额的所得税或费用抵减，提高对NPO进行捐助的诱因，并同时降低NPO本身的税负。(5)树立保护机构的独立形象。证券主管机关最好避免全面主导NPO的人事、战略与业务决策，同时以制度化的规章保证其具有相应的决策空间与自主权。[41]通过以上制度设计，可望弥补台湾地区现行证券团体诉讼中的一些显见弱点，使得该项制度能够切实达成牵头起诉、保护证券投资人利益和震慑市场不法行为的效果。