围绕公民个人权利, 宪法与私法被置于同一讨论空间。由此, 讨论的意义已由阐述宪法规范

与私法规范的关系问题延伸到了法学研究中的宪法学与民法学③的沟通与对话、理解与互动这一

更深的层面与视野上。事实上, 宪法与民法之间的关系是西方国家, 尤其是德国、日本以及我国

台湾地区法学家早已关注的重要理论问题。但在国内, 这一问题的研究却还处于垦荒阶段, 上述

两个学科之间的严格意义上的对话几乎尚未展开。究其原因, 主要有三: 其一, “宪法是国家根

本大法, 具有最高的法律地位和效力”的固有观念, 长期将宪法视为具有强烈政治性的总章程和

总纲领, 否定其作为法的一般属性的传统, 使其失去了与民法进行对话的共同平台。其二, 根据

法律规范所调整的社会关系以及调整方法的不同来划分法律部门的做法, 形成了比较突出的部门

法割据现象, 使得处于学科交界领域的问题常常“野渡无人舟自横”。其三, 在研究方法上, 对

整个宪法学以及基本权利的研究, 过分偏向于哲理性探讨, 而缺乏必要的实证研究。当宪法走进

现实生活时, 宪法权利规范的适用以及与普通法律规范间的交织便成为无可回避、有赖常识予以

解析的话题。本文意图借对“宪法司法化第一案”的讨论, 结合宪法权利规范在司法实践中的适

用状况, 对一些基础性的宪法问题进行梳理和论述, 以探求宪法在私法秩序内的意义, 并求教于

各方。

二、基本权利的双面性及其效力扩散

一般认为, 宪法主要调整两大法律关系: 一是国家机关与国家机关之间的关系; 二是国家与

公民之间的关系, 后者主要以确认公民基本权利的形式表现出来。就绝大多数国家的宪法而言,

对基本权利的确认和保障, 是整个宪法价值体系的核心所在。自1776 年美国《独立宣言》、1789

年法国《人权宣言》率先宣示人权原则后, 各国都按宪政原则重塑了公法关系, 用权利语言将人

们在人身、精神、财产等方面的自由要求以宪法的形式予以确认[1 ] (p. 170) 。近代基本权所呈现的

特征主要为: (1) 概括及针对所有人的普遍性; (2) 性质上是个人的权利; (3) 是由人性本然所

得出的, 先于国家而存在的权利; (4) 是对抗国家的权利④。传统的宪法理论认为, 宪法的基本

《宪法解释之理论与实务》(第2 辑) , (台北) 中山人文社会科学研究所2000 年版, 第238 页。

民法是私法体系中最重要的法律部门, 故“民法学亦即私法学” (参见史尚宽《民法总论》, 中国政法大学出版社2000

年版, 第42 页) 。所以文中有时以民法代称私法。

具体可参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》,载夏勇编《公法》(第2 卷) ,法律出版社2000 年版,第223 页以下。当然,

新近也出现了一些针对国家公权力的宪法事案,如2001 年8 月,山东青岛3 名高中毕业生起诉国家教育部高考录取分数线

不平等;2003 年10 月,安徽一大学生起诉市人事局公务员录取时对乙肝患者的歧视。

有学者认为,宪法既然是公法和私法的共同基础,不论是直接或是间接适用宪法的过程,就同时既是宪法的私法化,又是宪

法公法化的过程。因此,讨论所谓“宪法私法化的利弊是非问题”,纯粹是对宪法的误解,是一个假问题。

权利规定仅拘束国家公权力, 并非针对私人, 宪法权利的目的在于排除国家对个人自由的干涉,

“保证社会是一个私人自主权的领域, 并将公共权力限于有限功能之上”[2 ] (p. 129) , 它是民众对抗

国家的防御权。依此传统理论, 宪法权利规范的效力, 也就主要限于个人与国家或公共权力之间

的关系以及国家或公共权力内部的关系, 对个人与个人之间的关系无效力可言。

不过,随着经济条件与社会结构的变化,个人尊严受其他社会势力和经济强者的侵害现象日益

严重,传统私法所谓的契约自由、私人自治正在虚幻化。这样,那些过去被纳入私人领域的冲突进

入了公共视野。社会弱势群体的需求,已经不能指望从自我调节的市场中获得满足,转而倾向于诉

求国家调节。因此,传统的基本权利针对国家的防御作用不足以保护个人自由和实现个人自由,国

家必须承担保护的义务,而个人则需要通过国家实现其基本权利。即国家一方面必须积极限制经

济强者的经济自由权,另一方面必须承认并保障众多弱者的社会经济权利。由此,宪法基本权利不

再被看成是具有自我完结性的目的本身,而更多地被视为一种目标,即确保个人自由。当基本权利

的概念趋于开放、发展时,它应当回应当下的历史情境,对个人自由事实上的各种危害提供必要保

护。对此,德国联邦宪法法院采取的回应方式是由诸多基本权利规定,借抽象化的方法,从本质上

说,即忽略基本权利的义务人、实现基本权利的方式,使其不限于对抗国家,不限于防御侵害,而只

是要求“应该自由”[

3 ] 。德国宪法法院在1958 年著名的“吕特事件案”中,首次创制了价值

的客观秩序理论,使宪法权利“影响”着所有领域的法律———包括私法①。作为“客观法规范”面向

上的基本权利,虽然不像“主观性权利”那样有明确的内容和对象,但通过这样的解释方式能使宪法

拘束整个法秩序。由此,可以明显地折射出宪法基本权利规定的双重性质:一方面是防御国家的主

观性权利,另一方面是适用于所有法律领域的客观法规范。换言之,宪法基本权利规定有防御国家

侵害之外的其他效果。

经过抽象化的“基本权利客观法规范”不像防御权那样有着明确的内容、对象,它具有可发展的

和开放的特性,因此,可以使宪法基本权利规定及时地回应社会现实,使基本权利发展出多种功能

面向。基本权利的效力扩散作用就是其中的一项②。为了落实对基本权利的保障,要求宪法权利

规范也应适用于私人间的私法关系,即所谓“基本权的第三人效力”③。可以肯定的是,作为客观价

值规范面向的基本权利规定,应当成为解释和适用私法的准则,对私人间基本权利的保护亦产生效

力。然而问题是,对于私人侵害人权,可否依据宪法的权利规范请求法院救济? 法院应如何适用或

对待宪法权利规定? 由此,在德国首先出现了“直接效力说”与“间接效力说”的争辩。以尼伯代

②

③关于“基本权的第三人效力”理论的深入介绍,可参见陈新民的《德国公法学基础理论》(上册) ,山东人民出版社2001 年版,

第292 页。日本的宪法学理论称之为“人权的私人间效力”(参见[ 日]芦部信喜《宪法》,李鸿禧译,月旦出版社股份有限公

司1995 年版,第122 页以下) 。需要说明的是,德国联邦宪法法院一直避免使用“基本权的第三人效力”,而是以“基本权的

扩散作用”为说明理由(可参见[德]Hans D. Jarass《基本权作为防御权及客观原则规范》,陈慈阳译,载《月旦法学杂志》2003

年第7 期) 。