最后,从法官适用法律的技术性来看,在私人领域直接适用宪法权利规范也存在着许多问题。

当普通法律规范存在缺陷或漏洞时,是否都允许法官直接适用宪法判案? 如果允许,则有可能造成

法官滥用这种适用权限,动辄启用宪法断案。宪法本身的原则性和抽象性,为法官适用宪法提供了

广阔的自由裁量权,如何使自由裁量权在一个合理的框架内行使是一个十分棘手的问题。我们假

设,如果当事人对下级法院适用宪法不服而提起上诉,那么,二审法院也因缺乏统一的标准而难以

断定。假设另一种情形,具体法律已有规定,法官却没有适用具体法律而适用了宪法作为判案依

据,此时,能够说法官适用法律错误吗? 从逻辑上看,难以否定,至多属于“不恰当”。因为宪法本身

就是“母法”,具体法律是根据宪法而制定的。诸如此类,一些涉及技术层面具体操作的问题,在法

官直接适用宪法规范的过程中将会不可避免地大量涌现。要解决这些问题,惟有对整个司法体制

加以改造。现在恐非其时!

我们期盼宪法能够进入司法实践,对公民基本权利的保障和实现切实发挥效用。然而在具体

实施过程中,必须严密审视我国的现状。宪法走进司法的方式是多样的,以“宪法私法化”的途径来

实现宪法的司法适用,在很大程度上会适得其反,最终恰恰会动摇了宪法核心功能的确立。宪法

基本权利在私法领域内的效力问题,归根结底在于对当今中国宪法价值的判断与选择。对此,有学

者从方法论上提出,21 世纪中国宪法(学) 的价值取向应定位于近代课题与现代课题两者之间,并

偏重于近代课题中的宪法价值原理的某种类似于美学中的“黄金分割点”上②。明确宪法价值的取

向,将为我们选择宪法司法适用的途径确立指导原则。

五、通过合宪性解释的宪法司法适用

围绕我国宪法的价值定位,我们所要做的是努力强化宪法的核心功能,将保障公民基本权利的

重心落在防御国家公权力的侵犯上,从而划定私人自治领域的界限。同时,在司法实践中,正视现

实社会中私人与私人之间侵犯基本权利的现象层出不穷,而普通法律规范的缺失急需寻求宪法基

本权利规范来保护的情况,在理清宪法权利与普通民事权利关系的基础上,仔细斟酌、审慎衡量,精

心选择适应我国实际的宪法适用方式。

从实然的角度看,我国并不强调公民与国家之间的对抗关系,公民基本权利的保障更多地依赖国

家的积极保护。因此,强调宪法基本权利作为“客观的价值秩序”对所有法律领域的价值渗透,无论在

观念上还是在现实上都更能为我们所理解和接受。社会主义国家学说是按照马克思主义国家观建立

起来的,在民主宪政的理念中,国家权力负有不侵犯并积极保障公民权利的神圣职责。从宪政的内涵

看,社会主义民主宪政蕴含着自由、权利等价值观念,即平等的自由和权利是社会主义民主宪政所追

求的价值目标。因此,国家权力为积极保障公民权利而有限地、适度地介入私人领域,也能被合理地

认可和接受,体现在法律上,赋予宪法在私法领域内具有效力也就成了一种必然和必须。

在具体的司法实践中,当私人领域中公民的基本权利受到其他公民或法人的侵犯,而普通法律规范

的缺失与不周致使无法可依时,法院有两种可以选择的方式:一是如齐玉苓案以及以往宪法司法适用案

件那样,法院直接援用宪法权利规范来判案,即直接适用。如此,基本权利的价值直接得以现实化,同时,

一般而言,近代宪法的基本价值原理包括“国民主权”、“自由与平等”和“权力分立与制衡”,体现了“自由国家”或“夜警国

家”的理念;进入现代宪法时期后,传统“自由国家”逐渐向现代“社会国家”、“福利国家”演进。

也有学者直接、明确地提出:“根据中国国情,中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路,即先从私法领域的保护逐

步发展到公法领域,创造一种新的实施宪法的途径。”“中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路,这是一种现实选择。”

公民的权利亦可得到救济。二是基于宪法基本权利所形成的“客观价值秩序”对私法的价值渗透,通过对

民事法律依照宪法精神的解释,将纠纷仍然维持在民事法律争讼的范围,所做的解释及适用仍属于民事

法律,即间接适用,这同样能使公民的权利得到救济。虽然两种方法在最终结果上似乎并无二致,但在适

用时将宪法基本权利的规定“形式地移植”到私法关系与通过基本权利的价值渗透间接地适用于私人关

系,反映了不同的宪法基本价值理念。基于我国宪政的现实状况以及对宪法价值取向的定位,我们以为

采用上述第二种间接适用的方式较为妥当。应当采取明确步骤修正目前法院在司法中的宪法直接适用

方式,并为今后的司法审判提供范式。宪法基本权利以价值渗透的方式间接适用于私法领域的做法,在

成文法国家已有相当成功经验的积累,值得借鉴。

从规范的角度看,宪法基本权利作为“客观价值秩序”,对私法存在着渗透;从方法论看,即是法

官在适用法律中的“合宪性解释”。也就是依据宪法的规范意旨及价值体系解释法律,由此确保法

律解释的结果不至于逸出宪法所宣示的基本价值范围之外。私法领域适用宪法基本权利规范的合

宪性解释,无论在实体上还是程序上,法官所适用的法律仍然是民事法律,当事人所基于的请求权

基础亦是民事法律。如此,一方面维护了私法秩序的统一性,保全了私法自治的领域;另一方面,又

通过宪法基本权利的客观价值秩序的实践,切实有效地保障了公民的基本权利在私人领域中免遭

他人的侵犯。法官依据宪法基本权利的客观价值对所适用的普通法律进行解释的做法,并不是在

形式地直接适用宪法,即使偶尔在判决中“引用”了宪法条款,它也只是为判决提供一种价值上的论

证,从而使判决理由在逻辑和结论上更具有合法性和正当性。

运用合宪性解释的方法,使宪法基本权利对私法关系的效力经由价值渗透而间接适用于私法

领域,最终由私法本身加以实现的法律适用技巧,须有一定的媒介,即适用和解释的对象。私法中

诸如公序良俗、诚实信用等概括性条款,担负着法律解释和适用上的特殊角色,它们本身具有价值

满足的能力和价值满足的必要性来满足宪法基本权利所形成的客观价值体系。私法中概括条款的

正当运作是在尊重私法自治的前提下,就个案的公平正义性所做的评判,其标准是社会的公共秩序

以及社会道德观念。而依宪法的规定,基本权利亦是在不妨碍他人自由、社会秩序及公共利益时才

受到保护。“故而,立于国家根本法的宪法基本权利规定,应该存在形成其下级规范(尤其民法) 的

‘概括条款’的实质内容之内……民法的‘概括条款’制度, 有保障基本权利之能力, 应不待

言。”[14 ] (p. 132) 因此,这些概括性条款被认为是基本权利进入私法的“切入口”。而这项技巧的操作者

———法官则必须充分发挥司法能动性,以宪法基本权利规范为根基,解释、创造新的私法规则,使当

事人的私人争讼在实体与程序上均被纳入私法范围的情形下,仍能充分保障其基本权利不受侵犯。

当然,由此而来的最终要求法官对个人之间的利益进行平衡,以及如何对法官自由裁量权的控制,

则为我们留下了后续的研究课题。

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