我国台湾地区学者许宗力将基本权的功能概括为“防御权功能”、“受益权功能”、“保护义务与保护权功能”、“程序保障功

能”以及“制度保障功能”(参见许宗力《宪法与法治国行政》,元照出版公司1999 年版,第155 页以下) 。

BVerfGE7 ,198 , Urteil v. 15. 1. 1958. (西德联邦宪法法院第一法庭1958年1月15日判决《, 联邦宪法法院判例集》第7辑第198

页以下) 。需要说明的是,德国联邦宪法法院所谓基本权利的“客观价值秩序”(Wertordnung ,英文为Objective order of values)

并不是指一般哲学或方法论意义上的“价值的客观性”问题,而是将宪法基本权利抽象成为一种以人格及人性尊严为核心

的原则性规范,使其能有效地适用于整个法秩序。此种概念的提出,目的在于强调基本权利规范除了针对国家侵害的“防

御权”上的效果外,尚能延伸出其他多项功能,如基本权的给付请求权、国家的保护义务、制度性保障等,从而大大扩展了基

本权的功能与效力范围。不过,基本权利的“客观价值秩序”理论也招致了一些批评。异议主要集中在三个层面上,即哲学

(philosophical) 、方法论(methodological) 以及教义学(doctrinal) (参见Robert Alexy , A Theory of Constitutional Rights , Translated by

Julian Rivers , Oxford University Press , 2002 , ) 。然而,宪法基本权利的“客观价值秩序”理论作为回应社会现实变化

的方式,在德国宪法学与司法实务中起着重要作用。

(Hans Carl Nipperdey) 为主要代表的“直接效力说”,倡导宪法基本权利直接适用于私法领域,此学说

虽有德国联邦劳动法院与之呼应,但并没有占据主流地位。以杜立希(Günter Dürig) 为代表的多数

学者都对其运用方式的妥当性提出了质疑和批评,进而使“间接效力说”在德国得以确立。该理论

承认宪法基本权利对私法领域有效力,但认为宪法基本权利主要乃是针对国家权力而产生,其对私

人关系的效力只能以私法中的概括条款作为理想媒介间接地经由私法实现。德国宪法学所发展的

“间接效力”理论对其他国家的宪法理论与司法实践产生了一定的影响,日本和我国台湾地区的判

例大多采纳了这一学说。针对社会实力者和经济强者,美国宪法学理论并未拘泥于宪法权利规范

的直接效力还是间接效力问题,而是在判例理论中确定了一种所谓的“国家行为说”( state action) 的

法理,在坚持宪法权利乃是防御国家权力侵犯的传统宪政理念下,将一部分带有“国家行为”性质的

私人行为———即私人的所作所为以某种方式和政府相联系———也纳入到宪法基本权利约束的范

围内。

秉持宪法基本权利在私法适用中的间接效力说,一方面在于坚持立宪主义的思想,将规范公权

力行使的公法和以私法自治为原则的私法加以区别的传统二元论作为前提要件;另一方面则是与

时俱进,回应时事的变迁,认为宪法基本权利规定具有拘束私法规范的扩散效力。需要指出的是,

所谓基本权利规定的间接效力“不能被理解为私人间接地成为基本权相对人,此不涉及基本权之接

受者问题,而是涉及作用方式、基本权作用。基本法在此所说的是法官受拘束,而非私人受拘

束” 。这即说明法官必须基于宪法要求来审查个案中适用私法规定有无抵触基本权利,如

有,法官应就此规定为符合基本权精神予以解释与适用。由此衍生的一个问题是:法官违反此种要

求的法律效果如何? 依据是什么? 对当事人如何救济? 对此,德国联邦宪法法院认为,如果法官不

正确地解释私法一般条款或对基本权考量欠缺,他就侵害了作为客观价值秩序的宪法,而且也侵害

了作为主观性公权利的基本权。德国最近发展出的国家的“基本权保护义务”之见解成为此观点

的有力的理论依据。该学说认为,国家负有保护国民宪法上的基

本权利之义务,错误解释私法的一

般条款之判决,由于法官未尽保护私法关系中一方当事人的基本权利之义务,故违反保护义务,侵

害了保护请求权。对此,当事人除了要求提供私法救济以外,还可以通过宪法诉愿,将地方

法院的司法判决提交到联邦宪法法院,以实现法院因错误或疏忽而对其宪法基本权利造成侵害之

救济。因此,有学者正确地指出,德国的“基本权的第三人效力”理论“, 实际上是和德国的宪法法院

制度紧密结合在一起的,在某种程度上可以说,如果没有宪法法院制度的存在,宪法的‘私法’适用

就不可能彻底实现” 。

由此可见,作为对社会发展所要求宪法适用范围进行重置的回应,各国都不同程度地突破了传

统的基本权理论,对公民基本权利的保障从公法领域逐渐扩展到私法领域。从立法例看,现代宪法

大多未对禁止一切人权的私人侵害作明文规定,仍在尊重私法自治的原则下,将保障私人间人权的

应有规定委由立法者。在适用法律时,对私人间侵害基本权利的问题也倾向于当作民事法律行为

论或是侵权行为法的问题,认真谨慎地对待宪法。在司法层面,尤其是德国,则通过作为公权力之

一的法院的“基本权保护义务”,将私法问题转化为公法问题,进而提供适用宪法基本权利规定的正

当性。因此,总体上看,西方国家依然捍卫着古典的宪政理念,坚持并维护契约自由、私法自治的原

则。宪法权利规范对私法领域的效力理论的演进,只是“客观地反映了立宪主义自身的展开过程。

这个过程虽然是曲折的,但确是内在的,而且也是相对完整的” 。

三、司法过程的展开:以宪法权利与民事权利为中心

明晰宪法基本权利特性的主要目的,在于分析和解决具体的宪法问题,即如何在司法实践中具体适

用法规范来保护公民的基本权利。蔡定剑先生认为,宪法私法化的案件常见的情况是,公民或社会组织

产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利,公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼

后,再上升到宪法层面的诉讼;宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行

为一方的宪法权利进行权衡,决定优先保护哪一种宪法权利[8] (p. 59) 。可见,对于法官在司法审判中解决

宪法私法化的案件,主要是围绕着宪法权利与民事权利而展开的。如果对这个司法过程进行解剖,可以

发现,主要涉及三个结构层面:一是如何定性和区分宪法权利与民事权利,这是判断纠纷中的民事权利是

否涉及到宪法所保护的基本权利的问题,也是案件审理的前提;二是如何解决权利冲突的问题,归根到底

法官最终面临的是在相冲突的两个民事权利或宪法权利之间作出价值权衡和取舍,这是裁判过程的实

质;三是私法上权利权衡或利益衡量在宪法上的正当性问题,一审法官需要考虑作出的裁判是否充分考

量了宪法基本权利的客观价值,裁判结果在宪法上是否具有合理性,是否存在相背离的情形等,这个层面

是从结果上的反观与检验。现实情况往往是,某一项权利在宪法上有规定,但因缺乏具体立法而在实践

中得不到保障。而法官在适用宪法规范进行判案时,其判决理由往往简单地表述为“一方侵犯另一方宪

法所规定的某项基本权利”,而没有遵循前述裁判过程的三个结构层面的思维逻辑展开。这样简洁笼统

的陈述,在实质上模糊了公民宪法权利的性质以及宪法权利与普通民事权利的关系,掩盖了众多法律规

范适用中的复杂技术问题。因此,惟有明确所需救济权利的性质,理清宪法权利与民事权利的关系,才能

在制度上采取有效措施,正确适用法律规范,实现对公民法定权利的有效保护。这里我们着重分析作为

前提的第一个层面。