依大陆法系的传统,法律常被分为公法和私法。权利与公法、私法相对应,也可分为公权利和

私权利(以下简称公权和私权) 。对公权与私权的一般定义是:公权即人们在政治领域和社会公共

事务方面的权利,私权即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利[9 ] (p. 507) 。在具体的法

规范上,我们往往看到一项权利既规定在宪法当中,同时又规定在民法等普通法律中。那么,两种

性质的权利到底存在着什么样的区别和联系呢? 我们认为,两者之间的差异可以从以下几方面加

以区分:

其一,从调整的法律关系看,宪法主要调整国家机关之间以及公民与国家之间的关系。宪法权

利是公民相对于国家的一种权利,即公民所享有的、为国家权力所不能侵害或应积极保护的权利。

宪法权利直接反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系,属于公权的范畴。民法主要调整

私人与私人之间的关系,民事权利是人们在处理私人事务时所享有的、私人对抗私人的一种权利,

其所反映的是私人之间在私法秩序内的相互关系。例如,作为一项宪法权利的财产权,主要针对的

是国家不能进行非法剥夺或违法征用;而作为民事权利的财产权,则在于排除私人之间的侵犯行

为。这一点是宪法权利与民事权利之间最本质的区别所在,也是宪法权利的根本特征。由此出发,

可进一步探究两者在微观上的差异。

其二,在权利的构成要素上,亦可看出两者的不同倾向。权利的本质是由多方面的属性构成

的。有学者将其归纳为利益、主张、资格、权能和自由五大要素[1 ] (pp. 47 - 48) 。虽然一项具体的权利蕴

涵着多种要素,但不同的权利其所强调的属性是不同的。“在一国法律体系中,自由固然是一切权

利不可缺少的构成要素,但不同法律部门中的权利所包含的其他要素并不完全相同。民商法中的

权利更多地指向利益因素,诉讼法中的权利主要表现为一种主张或要求,行政法上权利(权力) 通常

牵涉某种权能,宪法上的权利则体现出主体的某种资格。”[10 ] (p. 8) 据此,宪法权利具有较强的人身

性,一般不能被取代和转让。这种权利资格确认与保障主要针对国家而言的。而民事权利则更多

地贯穿着对利益的关注,利益主要通过私法秩序的运行而得以实现,除一些与人身不可分离的利益

外,一般可以转让。

其三,权利的义务对象及实现方式不同。权利是一个关系性概念,它必然与义务相统合,与宪

法权利相对应的是宪法义务。在保证宪法权利得以实现的宪法义务的层面上理解,其义务主体是

国家机关或公共权力者。需要特别强调的是,这种义务通常是隐含的和潜在的,并没有具体体现在

法律规范中。民事权利在法律中往往是与法律对另一人所规定的义务相对应的,其义务主体和义

务的内容非常明确地存在于法律规范或双方约定之中。此外,正如前文所述,社会结构的变迁与人

权理论的发展,要求国家对公民的宪法权利负有消极义务和积极义务。消极义务即不侵犯公民权

利;积极义务即国家必须创造条件,或通过国家的直接干预来保障公民宪法权利的实现。显而易

见,这些积极义务往往是“抽象的”和“潜在的”, 而民事权利相对人的义务则是“具体的”和

“明确的”。

对宪法权利与民事权利作这样的区分,目的在于从学理上对两者做出价值评价,并不是规范层

面上的分析。事实上,在法规范上两者有着千丝万缕的联系。这从法律规范的位阶上就可以确证,

下位法不得与上位法相抵触,确认民事权利的民法规范必须符合宪法基本权利规范。宪法权利与

民事权利的规范关系,正是建立在宪法基本权利所形成的“客观价值秩序”之上,两者实现了价值的

统合。据此,我们认为,从学理上看,宪法规定的公民基本权利实际上蕴涵着两层含义:其一,它是

宪法权利,即是相对于国家权力作出的;其二,在规范延伸意义上,它是民事权利以及其他普通权利

正当性、合法性的依据。在表现形式上,前者是显性的、确定的,后者是初始的、泛化的;在内部功能

上,前者是主要的,后者是次要的。宪法基本权利的双重涵义体现在宪法权利规范的效力上,表现

为基本权利主要是公民防御国家或公共权力的侵犯,但在规范的延伸意义上内在地蕴含了同时排

除私人之间的侵犯行为[7 ] (p. 171 ,185) 。因此,宪法规定的公民基本权利需要通过双重保障才能得以具

体化和现实化。所谓双重保障,一为宪法保障(宪法救济) ,一为普通法律保障(普通法律救济) ①。

前者表现为公民抵御国家公权力侵犯公民权利;后者通过立法机关的制定法将其具体化。前者是

否定性的,体现的是宪法的消极价值,通过有权机构对国家机关行为的合宪性审查予以实现,以保

障公民的宪法权利不被国家侵犯②;后者是积极促进性的,通过法院在具体纠纷中适用普通法律,

审查公民行为的合法性予以实现,目的在于保障公民庞杂而多样的普通法律权利。这就是对宪法

权利与民事权利及其他普通权利在学理上作价值评价,及体现在司法实践中的实在意义。宪法在私法秩序内的意义 。

四、私法领域直接适用宪法的考量

对宪法权利与民事权利的学理区隔,我们已经明确了公民基本权利保障的途径。然而,当两者

因价值统合而存在规范上的延伸时,对公民基本权利的保障就遭遇了现实困难。这尤其体现在法

官适用法律规范的过程中,即法官该如何适用法律? 我们的疑问与西方宪法学上关于宪法基本权

利在私法领域中的效力问题的争辩具有高度的相似性。我国社会经历了与西方不同的变迁过程,

②在此需要说明的是,通过宪法救济来保障公民的基本权利,主要是针对国家的消极义务而言。虽然国家对公民宪法权利同

时负有积极义务的方面,但这种义务是抽象的和潜在的,往往通过国家的立法予以实现。在司法实践中,对立法机关的“立

法不作为”,公民往往不能够直接依据宪法进行起诉。所以,宪法保障主要体现的是宪法的消极价值。

在宪法理念上也表现出很大的差异。在对宪法特性的认识上,我们侧重于强调其本质上的阶级性、

内容上的根本性和效力上的最高性,而并没有像西方国家那样强调其针对国家公权力。据此似乎

能够断定,在我国,私法关系并未被排除在宪法调整范围之外。在司法实践中,当私人之间出现侵

犯公民基本权利的情形,普通法律规范又存在缺陷、漏洞,导致无法可依时,法院直接适用宪法规范

进行裁判,似乎也就顺理成章。然而,我们是否冷静地思索过我国采用私法领域中直接适用宪法的

途径所带来的潜在的“危险”与“代价”。毋庸讳言,在当今法治进程中,人们已经有意或无意地把西

方国家的做法视作首选参照物,宪法领域也不例外。然而,在比照西方国家的宪政实践时,我们不

能不注意以下基本事实。

首先,西方国家的“宪法私法化”是在宪政实践及其理论发展到相当成熟之后才提出的问题,具

有某种后现代的征象。即使如此,作为公法最高形式的宪法对私法领域的介入也只是例外,而非常

规。我国立宪过程中,民族文化的本土性使蕴涵着西方式理念的宪法缺乏制度创新的基础,以致形

成长期以来有宪法无宪政的态势。而法律是国家意志的体现与权利是国家创设的理论,又导致了

人们观念的僵化:既然权利是国家创立的,宪法就没有必要对国家权力预设限制,国家也拥有充分

的权力限制权利[11 ] (p. 98) 。据此,公民基本权利对抗国家侵犯的宪法核心理念受到忽视,甚至根本

就不存在。如果对公民基本权利受侵犯的情况作一实证分析,就不难发现,更具普遍性和危害性的

正是来自国家公权力的侵犯。因此,当代中国突出的问题是要不断强化宪法核心理念的确立,归复

其公法性质与应有使命。强调宪法权利规范直接适用于私法领域,将不可避免地削弱宪法制约国

家权力的核心功能,进而导致在实践中将公民权利保障的重心局限于私人领域,忽视了对来自国家

公权力这一更具威胁、更难防范的侵犯的抵御。

其次,近代西方法律秩序的确立,在很大程度上得益于市民社会的生成与成熟。市民社会的存

在决定了近代宪法秩序的基本结构,即“市民社会与政治国家”的二元结构,这种结构进而决定着近

代宪法的根本精神。相比之下,近代中国社会的变迁却未能成功地分化为二元结构。从1980 年改

革开放以来,我国正先缓后速地循着把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构的轨迹前行,“这个过

程,把西方基本分为两步走的道路合在一起:一是逐步形成国家与社会的分野、对峙,二是国家依然

要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域, 以保证稳定发展和满足多样化的需

求”[

12 ] (p. 560) 。正是在这样一种复杂的瓦解与重构同步演进的基本框架下,如果允许宪法权利规范

对私法领域直接适用“, 将宪法权利规范所调整的范围加以无限泛化……可能导致个人与国家的二

元对峙结构的相对化或稀释化”[7 ] (p. 104) ,结果将会极大地阻碍我国法治建设的进程。

此外,私法精神的培育在我国市场经济建设过程中显得尤为重要。宪法对私法领域的直接约

束力虽在一定程度上有助于改造私法秩序,但在缺乏私法自治传统的情形下,宪法的扩张作用很可

能转化为危险的辐射力。基本权的保障最后可能转化为国民的义务,要求国民在社会生活中不得

侵害他人的基本权利,来自公权力的限制将造成对私法自治、契约自由等私法基本价值的损害。因

此,“硬要将国家力量注入私人生活, 造成私人之间关系的平等……无异敲起‘自由之

丧钟’”

再次,将宪法权利规范直接适用于私人关系,势必要求法官在缺乏法律明文规定的情况下直接

以宪法作为裁判的依据,这不符合我国现行政治体制的内在要求。直接适用宪法规范审理案件,将

不可避免地需要对宪法条款作出解释。但是我国宪法明确规定,宪法的解释权属于全国人大常委

会。如果允许法官直接适用宪法判案,必然出现宪法解释权的转移。这不仅意味着我国政权组织

体制的重大变动,而且有损于宪法的权威性。因此,确定宪法权利规范介入私法领域的方式,必须

要在现有的制度安排或合理的制度变迁下有选择地进行,盲目地突破宪法确定的根本制度和宪法

本身的总体架构,必将产生弊端和危害。