（二）司法层面——罪与非罪的界限

猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的对儿童实施淫秽的行为。该罪侵犯的客体是儿童的身心健康；客观方面表现为以刺激或满足性欲为目的，以性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。所谓猥亵手段，主要是指抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。

理论上一般认为该罪是行为犯，即只要行为人对儿童实施了猥亵行为就认为构成犯罪，但在实践中认定犯罪嫌疑人是否构成猥亵儿童罪并不这么简单。

我国《刑法》第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

对于犯罪情节的概念，在理论界也有不同的认识。有人认为，它是指犯罪构成以外的事实；有人认为，它是能决定行为社会危害程度的一切主客观方面的因素 （包括犯罪构成）；有人认为，它是犯罪构成共同要件以外的事实情况；有人认为，它是犯罪构成的共同要件。还有学者认为，犯罪情节应该是指刑法规定或认可的犯罪构成共同要件以外的，能够体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性的大小，从而影响定罪量刑的各种事实情况。对于犯罪情节是否显著轻微，一般考虑的因素有犯罪的时间、地点、手段、对象、动机、后果等。危害不大，一般指综合全案情况，对社会造成的影响以及行为人的主观罪过等，从主客观相统一的角度进行判断。

就猥亵儿童罪来说，作为行为犯，只要行为人完成了刑法分则规定的危害行为，那么犯罪客观要件就齐备，犯罪即告既遂，并不要求造成有形的犯罪后果。但猥亵儿童罪当中的猥亵行为比较复杂，首先行为人必须具有追求刺激或满足性欲的目的，这就把一些因为喜欢或者出于其他目的碰触儿童的行为排除在犯罪之外了。可这种目的又不能直接体现出来，只有通过行为人实施的行为进行判断。因某些行为本身具有“中性”的性质，即它本身是体现不出来行为人的主观目的的，如亲吻幼女的脸颊、嘴唇等，遇到这种情况能否认定此行为属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”呢？再比如，有些猥亵行为的实施是有一个过程的，比如脱幼女的裤子意欲猥亵，但就在脱下裤子一半时被人发现，此时是构成猥亵儿童罪的未遂呢，还是不认为是犯罪呢？

因为我国刑法规定的猥亵儿童罪并不要求“情节严重”才构成，那么也就是说一般情节的猥亵儿童行为也可能构成犯罪，这又给司法实践中认定构成猥亵儿童罪增加了难度。2006 年 3 月1 起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。第四十四条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。也就是说有些猥亵儿童行为如果不构成犯罪是可以按照《治安管理处罚法》的规定给以治安拘留的。相对于采取治安拘留处罚的猥亵儿童行为，如果要认定构成犯罪，自然应该是情节比较严重的猥亵行为，这就给司法机关造成了很大的困难：到底哪些猥亵儿童情况可以认定为犯罪，哪些可以认定为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪而给予治安拘留呢？