二、非法经营罪的规范解释

　　（一）“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实体意义

　　根据刑法第96条规定，“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，认定某种行为是否是非法经营行为必须是该行为违反了“国家规定”，对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为，不得认定为构成非法经营罪。“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实质意义。相对于第一项的规定，项前的“违反国家规定”已经不具有实体意义，因为第一项所规定的违反“法律、行政法规”的行为，已经是违反国家规定的行为。相对于第二项的规定，项前的“违反国家规定”也不具有实体意义。一方面，第二项所规定的买卖许可证或者批准文件行为肯定是违反国家规定的，另一方面，这种行为几乎不可能存在违法阻却事由。相对于第三项而言，项前的“违反国家规定”同样不具有实体意义。因为只要未经国家有关主管部门批准，而经营证券、期货、保险业务，或者从事资金支付结算业务的，就属于违反行政管理法规，如果情节严重，就符合非法经营罪的客观构成要件。⑴在第四项中，“违反国家规定”和“非法”是同义的关系。所以，分析具体行为是否涉嫌非法经营罪，应具体结合各项条款中“未经许可”、“法律、行政法规”、“未经国家有关部门批准”、“非法”具体分析解释。

　　（二）“国家规定”必须规定附属刑法，附属刑法应当具有限缩空白刑法的机能

　　对于相关违法经营行为构成非法经营罪是否必须存在附属刑法条文以明确规定的前提，即相关法律、行政法规等以将该种非法经营行为纳入刑法调控的范围之内，才能以非法经营罪予以惩处。对此，学界和实务部门均存有争议。有学者指出：“经济刑法的适用应当注意以下几点：一是双重违法性，这是刑法补充性和后果预测性的要求。行为所违法的第一重基础性法律应当按照《立法法》的规定来确定，即只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的法规、规章；而后一重违法性则必须是刑事违法性，二者结合才能作为经济犯罪来起诉。……追究刑事责任通常并不需要基础性法律规定刑事责任条款。”⑵司法实践中一般认为，根据罪刑法定的明确性要求，“法律、行政法规”应当要求作出追究刑事责任的规定。但也有观点认为：“认定非法经营罪，须以行为人违反相应的国家规定为前提，但不要求国家规定中明确规定刑事责任条款。”并以国务院2009年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》中未明确规定刑事责任条款举例，指出国家规定中规定刑事责任条款并不是构成非法经营罪的必要条件。⑶

　　从罪刑法定明确性和刑法谦抑赋予刑法第二法“秉性”的角度，应当认为“国家规定”必须规定附属刑法。正如上文所述，非法经营罪具有行政和刑事双重违法性，对于某一行为是否是刑法评价的非法经营行为，应结合“国家规定”和刑法共同分析认定，但如果相关“国家规定”并没有规定附属刑法，刑法却适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对该种行为予以规制，这明显有违罪行法定和刑法谦抑，因为处以刑罚，条文应明确，而且应当遵循行政处罚先介入、刑事处罚在行政处罚满足不了遏制违法行为之后才能介入的刑法谦抑原则。附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。⑷当然，我国这种对于经济犯罪依附性的立法模式以及带来的行政违法和刑事违法的交叉关系，长远看来，宜以行政刑法形式统一予以规范。⑸