（三）应严格限制解释“法律、行政法规”，但也应承认“法律、行政法规”存在“二次授权”的情形

　　有观点认为非法经营罪第一项、第二项“法律、行政法规”与前文“国家规定”同义，⑹将国务院发布的决定和命令也包含在“法律、行政法规”中，这值得商榷。虽然根据《行政许可法》第14条第2款，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。在设置行政许可方面，似乎国务院发布的决定和国务院制定的行政法规具有相同效力，这种观点也似乎具有一定合理性，但国务院发布的决定和命令难以解释为刑法第225条第1项中的“行政法规”，原因有三：一是根据宪法第89条第1项，国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。行政法规、决定、命令三者是并列关系，而非包容关系。二是《行政许可法》第14条第2款未规定国务院可以以发布命令的形式设定行政许可。三是从行政法理论角度，刑法法规和决定、命令有一定区别，体现在效力稳定性、备案要求等多方面。突破“行政法规”的字面含义，将“法律、行政法规”进行“扩大解释”为“国家规定”，有类推之虞。因此，非法经营罪第一项、第二项中的“法律、行政法规”应严格限制为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

　　但在严格限制解释的基础上，需要提出一个特别问题，即如何认定上述“法律、行政法规”设有授权下位阶的地方性法规、部门规章的效力，如果这些法规、规章确立了非法经营行为种类的条款，这些规章能否作为判断非法经营罪成立的依据？如非法经营汽柴油行为的认定，主要涉及《行政许可法》、《危险化学品安全管理条例》（行政法规）和《成品油市场管理办法》（部门规章），如排除适用部门规章，根据《危险化学品安全管理条例》的规定，将得出非法经营汽油行为构成非法经营罪，而非法经营柴油行为不构成非法经营罪的结论（因为汽油被列入危险化学品名录而柴油没有），汽油和柴油均为国家规定的成品油，区别认定显然有违刑法基本原则和社会公知，这显然是解释出了问题。规范解释非法经营汽柴油行为必须解决的问题就是如何认定法律、行政法规“二次授权”的部门规章效力。《行政许可法》第14条规定法律、行政法规以及国务院发布的决定可以设定行政许可。第16条第2款、第3款作出了“二次授权”，其明确规定：“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”比较合理的解释是《成品油市场管理办法》虽然是部门规章，但其效力得到《行政许可法》认可和授权，它是对《行政许可法》第12条、第14条在石油成品油批发、仓储、零售经营领域的具体规定。违反《成品油市场管理办法》实质是违反了《行政许可法》的行为，所以，成品油（汽油、柴油和煤油）均属于法律、法规规定的其他限制买卖的物品，非法经营汽、柴油行为符合刑法第225条非法经营罪第1项的规定，涉嫌非法经营罪，这样便妥善解决了区分认定非法经营汽柴油行为引发的法律与现实的脱节。2008年《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》也指出：“在未取得合法有效地《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”也从侧面证明了法律法规“二次授权”的部门规章效力问题。

　　限制解释“法律、行政法规”和承认“法律、行政法规”存在“二次授权”的情形并不矛盾。一方面，限制解释“法律、行政法规”体现了法律明确性的要求，另一方面，虽然从刑法价值角度，“二次授权”“无疑在更符合法律明确性原则的同时也会受到法律民主性和专属性原则方面更大程度的拷问”，⑺承认“二次授权”的情形也是遵循《行政许可法》第16条第2款、第3款法律明确性的规定，其实质是上位法的具体展开。因此，对于“法律、行政法规”设有授权下位阶的地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出的具体规定，则这些地方性法规和规章确立的非法经营行为的条款，也可以成为非法经营罪成立的依据。