（四）非法经营罪第四项堵截条款适用范围应以立法和司法解释为限

　　非法经营罪的第四项属于“堵截构成要件”，它具有堵塞拦截犯罪，避免犯罪人逃漏法网的功能，但司法实践中存在被滥用的危险。⑻解决的关键在于通过规范的解释来弥补立法明确性不足和防止被司法滥用的危险。针对非法经营罪堵截条款，应规范解释“其他”、“非法经营行为”和“严重扰乱市场秩序”。“非法经营”是“违反国家规定”的经营行为，对于“严重扰乱市场秩序”解释应结合非法经营罪保护的法益来理解，具体体现在违反国家特别许可制度的经营行为。对其中“严重”的解释应结合非法经营数额、违法所得数额、经营次数、后果、影响、有无行政处罚等综合认定。关键是对“其他”的解释。分析非法经营罪的前三项条文，有学者也指出，非法经营行为，一般具有三个特征：一是发生在经营活动中；二是违反国家的市场管理法规，具体来说，是违反了国家予以保护的市场准入制度和许可证制度；三是严重扰乱市场管理秩序，情节严重。⑼另外，根据近年来立法和司法解释，国家先后将非法经营外汇、非法出版物、电信业务、POS机套现等12种行为认定为非法经营罪，除个别解释外，从相关解释的规律来看，他们的共同点是经营主体在事先没有获得经营许可证资格的情况下，擅自从事了相关的国家特许经营行业，侵害了国家的特别经营许可制度和刑法保护的法益。有学者指出，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类原则”，即堵截条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。⑽那么，从体系解释角度，“其他”非法经营行为应具有相当性。针对当前不断有经营行为被司法解释认定为非法经营罪以及部分司法机关超越立法和司法解释范围肆意解释部分经营行为的司法现状，从保障国民预测性、捍卫法律明确性、呵护市场生活秩序、控制“口袋罪”倾向的目的出发，应当对“其他”的解释坚持体系解释原则，对于适用非法经营罪堵截条款，应将范围限制在国家立法和司法解释明确规定的经营行为，对于相关解释未明确的经营行为，司法部门不得擅自解释适用，必须做到在国民预测可能性范围内，谦抑地控制刑法对自由市场秩序的介入，整体而协调地解释非法经营罪全部条款。

　　三、非法经营罪的解释立场

　　非法经营罪现实困境有立法、司法、刑事政策、司法认知混乱等多方面原因，但从司法现状来看，其根本原因在于对条文的解释缺失应有原则，背离了其应然立场，部分司法解释和各级司法机关背离非法经营罪的解释立场，无节制的解释和理解适用引发了“众神乱舞”的混乱局面。厘清非法经营罪需要刑法解释回归自身基本立场。规范解释非法经营罪应恪守如下原则：

　　一是罪行法定原则。国家通过立法和司法解释把一种行为规定为犯罪是一件容易不过的事，但立法者必须在维护国家秩序、打击犯罪和保障公民权利和自由中间划出界线，这条界限就是罪刑法定。罪刑法定维系着人类最为珍视的两个价值——自由与安全。罪刑法定分为形式的侧面和实质的侧面，形式侧面要求坚持法律主义、禁止类推解释；实质侧面要求法律的明确性和适正性，明确性要求刑法条文必须使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的区别，适正性要求禁止不当罚的行为，禁止不均衡的、残虐的刑罚。因此司法解释和适用司法解释必须确保人能够确切了解行为后果，同时在选择解释对象上必须保持适正，应结合刑法理论和刑事政策确定犯罪的范围，特别是要禁止基于立法者自身便利和需要通过法律拟制处罚的不当罚行为，将刑罚演变为“刀把子”。⑾如2001年最高法发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何认定的批复》将非法传销或者变相传销行为纳入非法经营罪，传销的本质并没有侵犯国家特别经营许可制度，以非法经营罪论处，与罪刑法定原则相背离。后2009年公布的《刑法修正案（七）》修改了该司法解释，将传销和变相传销行为规定为组织领导传销罪。