七是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款的规定。具有以下情形之一的,推定持卡人对透支款具有“以非法占有为目的”:(1)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

八是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,推定非法集资行为“以非法占有为目的”:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。

二、刑事推定中被告人承担主观证明责任

推定规范的适用要求被告人对于作为犯罪构成要件事实内容的推定事实承担反驳的责任。然而基于无罪推定的要求和现行《刑事诉讼法》的规定,证明被告人有罪的责任由控诉方承担,即控诉方应当对全部犯罪构成要件事实承担证明责任,那么,被告人的责任与控诉方的责任是怎样的关系?我们又该如何认识被告人的责任呢?

(一)证明责任本质的演变:从主观证明责任到客观证明责任

证明责任概念经历了由主观证明责任向客观证明责任的演进过程。所谓主观证明责任,又称形式的证明责任、行为意义上的证明责任或者举证之必要,是指在具体的诉讼过程中当事人为避免承担不利益后果的风险而为积极举证行为以证明要件事实的责任。主观证明责任强调的是当事人提供证据进行诉讼活动的必要性。主观证明责任观念早在罗马法时代即已存在,“原告应负举证义务”和“举证义务存于主张之人,不存于否认之人”是罗马法上关于证明责任分配的两大原则,它们试图解决的都是主观证明责任的分配问题。⑶德国法学家优理务斯·格拉查于1883年对客观证明责任概念的提出在证明责任理论中具有划时代的意义:在这之前,证明责任概念仅在主观证明责任的意义上被使用,主观证明责任概念处于绝对的支配地位;在这之后,证明责任概念实现了从主观证明责任向客观证明责任的跃升,客观证明责任概念成为证明责任理论的本质与核心。

所谓客观证明责任,又称实质的证明责任、结果意义上的证明责任或者证明之必要,是指当事人因对要件事实的证明没有达到法定的标准而必须承担不利益后果的风险。客观证明责任概念的提出缘于对要件事实“真伪不明”状态的制度克服,而要件事实“真伪不明”又与自由心证主义的形成和发展密切相关。“真伪不明”在独立的法律意义层面,是指“裁判者对系争事实的存在与否无从把握的一种主观心理状态”。⑷在自由心证主义之前的神示证据制度和法定证据制度中,法官依靠神明的启示或者法律的事先规定裁断系争事实,心证没有存在的空间,作为心证形态之一的“真伪不明”自然无从谈起。自由心证主义的形成和发展,将对要件事实认定的决定权力交付于法官,法官由此获得产生心证的可能,真伪不明也开始成为真正的法律难题。在诉讼认识活动中,囿于法官有限理性、司法认知手段和成本、案件事实属性等因素的制约,事实真相无法查明是不能完全回避的客观现象。自由心证摒弃仅凭法官主观意志任意认定要件事实以适用法律的结果,要求法官作出裁判必须依据理性和良知。事实发现者,其心证结果不可能总是确然的。由此,当法官自由心证用尽而要件事实仍处于真伪不明状态之时,其必然面临强制裁判义务的遵守与良知、理性裁判的要求的两难选择。客观证明责任概念为法官对真伪不明状态的克服提供了方法论意义的指引,其将真伪不明的要件事实拟制为“假”,并在此基础上适用法律规范作出裁判。适用客观证明责任规范进行判决,真伪不明的法律效果与认定事实状态为“假”(或称“伪”)的法律效果相同。换言之,在真伪不明的心证状态下,客观证明责任成为法官作出由被实体法预置风险的一方当事人承担不利结果的裁判的法律依据。当然,证明责任对真伪不明进行的拟制必然要求是理性的,要体现风险负担分配的合理性。由是观之,客观证明责任的性质是应对要件事实真伪不明的法律技术或方法规范,而非通常意义上的责任。正如德国法学家汉斯·普维庭所言:“客观证明责任既与‘证明’无关,也与‘责任’无关。”⑸