综上,现代证明责任概念包括两个层面的含义,即主观证明责任和客观证明责任。前者存在于具体的诉讼程序中,发挥着推进诉讼进程的程序功能。主观证明责任解决的问题是,针对具体的要件事实,由哪一方当事人承担举证的责任。后者是关于事实认定的裁判规范,是在实体法上对不利益风险的预置,与具体的诉讼程序无关。主观证明责任是客观证明责任在具体诉讼程序中的“投影”,但二者并非总是保持一致,在特定的情形下,主观证明责任与客观证明责任会产生分离。

(二)从证明责任的本质看被告人承担证明责任的性质

基础事实和推定事实是推定规范的基本构成要素。一般而言,当基础事实被证明为真实时,基于基础事实与推定事实间的常态联系,可以直接得出推定事实为“真”的结论,直到遇有来自于被告方(推定不利方)的有效反驳时,该演绎推理的过程才被阻却。被告方的反驳既可以针对基础事实,也可以指向推定事实,但是反驳的对象不同,性质亦有别。对于责任的理解,通常认为“‘责任’总是与某种不具有直接强制力的要求有关,但是,这种要求的不履行却又与某种不利的后果相联系”。⑹即责任强调的是“证明活动”与“不利后果”的内在关联性。针对基础事实的反驳,由于控诉方承担证明基础事实为真实的责任,不论被告方是否提出证据反驳基础事实都不会给自身招致不利益的后果,因此被告方提出证据否认基础事实存在的真实性只是在行使其辩护的“权利”而不涉及任何“责任”,其主要目的在于阻止控诉方的证明达到法律所要求的标准;指向推定事实的反驳,鉴于该反驳是刑事实体法上的明确规定,如果被告方不能有效反驳将承担对其不利益的后果,因此其性质不再是辩护的“权利”而是证明的“负担”或曰责任。于是,在刑事推定中被告人承担证明责任的对象是推定规范明确规定的指向推定事实的反驳。我国《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪是学界几无争议的适用法律推定的范例,因此本文皆以该罪为例说明相关问题。根据《刑法》第395条第1款的规定,国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论。在该罪中,基础事实包括“被告人具有国家工作人员的主体身份”、“被告人的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大”等,推定事实为“巨额财产属于非法所得”,而“责令该国家工作人员说明来源”具有反驳的性质,且显然是针对“巨额财产属于非法所得”的推定事实的反驳。简言之,在巨额财产来源不明罪中,被告人要对“巨额财产具有合法的来源”承担证明责任。

欲明确刑事推定中被告人承担证明责任的性质,了解推定规范适用中程序推进的过程是必要的。基础事实被确证属实是推定的前提,据此,在推定规范的适用中,控诉方必须率先承担对于基础事实的证明责任,且该证明要求达到法定的标准。如果控诉方不能完成对基础事实的证明,法官将直接作出被告人无罪的宣判,被告方在此种情形下不需要有任何的作为,更不需要承担责任。只有当控诉方对于基础事实的证明达到法定的标准,使法官产生临时有利于控诉方的心证,即控诉方完成了“初始推进责任”后,被告方才需要对推定事实进行反驳。此时,如果被告方不进行反驳或者反驳不能成立,法官将会做出推定事实成立的对于被告人不利益的推定。值得注意的是,被告方对于推定事实的反驳不是简单的口头否定或辩解,而是要提出明确的证据或者相关证据线索支持己方的否定。被告方对于推定事实的反驳要求达到使法官对该事实的认识产生真伪不明的心证程度,接下来控诉方接力被告方,承担被告方针对推定事实的反驳的证明责任,即“疑点排除责任”,证明该反驳不能成立。最终,法官在综合全案证据和辩论的基础上做出裁断,如果这时法官自由心证用尽但仍不能产生推定事实为“真”或者“假”的心证,客观证明责任裁判规则将成为法官裁断的依据,即法官要判定控诉方承担不利益的后果——宣告被告人无罪。例如,在巨额财产来源不明罪的司法证明中,控诉方必须首先对基础事实,包括被告人具有国家工作人员的身份,财产、支出的数额,合法收入的数额,差额达到司法解释规定的“巨大”的事实等承担证明责任,且该证明责任的承担要求达到“事实清楚,证据确实、充分”的程度。继控诉方完成对基础事实的证明责任之后,被告方有必要对“明显超过合法收入且差额巨大”的财产、支出具有合法的来源进行说明。但是,这里的“说明”并非仅是单纯的语言解释,而是要被告方提出切实的证据或者证据线索证明超出部分的财产、支出具有合法的来源途径。如果被告方能够提出证据证明超出部分的财产、支出拥有合法来源,那么证明责任重新回归控诉方。⑺

可见,在刑事推定中,被告人基于推定规范的明文规定针对部分要件事实尽管要承担证明责任,但是该责任只是最初的“提出证据责任”,控诉方在被告人完成“提出证据责任”之后,仍需承担“疑点排除责任”,并于“疑点”不能被排除情形承担对其不利益的结果。由是,被告人针对部分要件事实承担证明责任的性质应属于主观证明责任,而犯罪构成要件事实真伪不明的责任,即客观证明责任则始终被固定于控诉一方。如同德国证据法学大师莱奥·罗森贝克所指出的:“推定改变的只是证明主题,而不是改变证明责任分配的原则。”⑻虽然罗氏在这里指称的推定是民事推定,但民事推定与刑事推定的差别更多体现在适用的领域不同,本质却是相同的。这里的证明责任显然是指客观的证明责任。无罪推定作为刑事证明责任分配的准则,其基于人权保障的价值考量,配置给控诉方承担的证明被告人有罪的责任无疑是指客观证明责任,即当法官对于被告人是否构成犯罪的心证处于真伪不明的状态时,由控诉方承担指控被告人的行为被宣告无罪的不利后果,是最终结果意义的责任。既然被告人在刑事推定规范适用中承担的证明责任属性与客观证明责任相去甚远,只是最初提出证据的主观证明责任,那么刑事推定在证明责任配置问题上与无罪推定的要求自然是一致的。