有学者主张,证明责任具有行为责任、说服责任和后果责任三个层面的含义,且三者是浑然一体、不可分割的。推定转移给被告人的不仅是行为责任或者行为责任和说服责任等部分责任,而是包括后果责任在内的完整的全部证明责任。⑼笔者认为这种观点是值得商榷的。首先,解读该学者的表述,行为责任意指提出证据的责任,说服责任可以理解为向法官的说理(或者主张)责任,后果责任则等同于客观证明责任。后果责任同行为责任与说服责任是可以分离的。如前所述,后果责任(或者客观证明责任)是有特定指向的,是当系争事实处于“真伪不明”状态时指引法官如何作出裁判的“隐藏”于实体法中的裁判规则,与通常意义上的“责任”无关。是故,后果责任是实体法预先配置的,是固定不变的。与后果责任不同,行为责任与说服责任则会因诉讼程序的推进而在控辩双方之间发生转移。如此,后果责任与行为责任和说服责任的分离便成为不可避免的事实。其次,后果责任是系争事实处于“真伪不明”状态时存在的责任,但是“真伪不明”状态的形成与当事人是否为积极的举证行为却没有必然的联系,当事人承担不利后果的原因不是其没有尽到举证的义务,而是系争事实没有被确立为“真”。于是,当事人对行为责任与说服责任的积极履行不一定就能够避免不利后果的承担,相反,当事人对于行为责任与说服责任的不履行或者懈怠履行也并不必然链接着后果责任。该学者所谓的后果责任与行为责任和说服责任的不可分割,似乎是将后果责任等同于通常意义上的“责任”。不过笔者赞同行为责任与说服责任的不可分性,认为没有后果责任附随的行为责任并不意味着被告人可以“随便举出一个证据,不管真假,也不论有多么微弱的证明力,法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方”,⑽被告人在提出证据之后还要尽到说服的责任以影响法官的临时心证,实现卸除证明责任的目的。

三、刑事推定并不降低法定证明标准

“证明标准是当事人履行证明责任如何使证据确信而必须达到的状态。”⑾证明标准与证明责任如影随形,“证明责任是从诉讼主体角度观察的证明标准,实质上是证明标准的主体化;证明标准是从诉讼客体角度观察的证明责任,实质上是证明责任的客体化。”⑿证明责任如果脱离了证明标准,事实的裁判者将难以判断证明责任的承担主体是否有效地履行了其证明责任。质言之,附随证明标准的证明责任才是具有现实意义的。⒀如是,研究推定适用与证明标准的关系也因此具有了必要性与重要性。

关于刑事推定中的证明标准问题,我国理论界普遍认为推定降低了刑事案件的证明标准。例如,有人认为,推定在一定意义上降低了刑事证明标准。原因有二:其一,控诉方对于推定事实的证明不是通过证据而是依赖于基础事实和推定事实之间的常态联系,但常态联系具有或然性,推定证明是“一种有风险的证明方法”。其二,“受推定不利影响的当事人对推定进行反驳所需达到的证明标准相对于利用证据进行证明所需达到的标准低。”⒁还有人认为,推定通过允许裁判者将不足以得出推定结论的基础事实视为待证事实存在的充分证据,从而降低了证据的充分性要求。⒂“推定的实质是降低证明标准,即由一般的定罪标准‘排除合理怀疑’,降低为一种‘优势证明’,即‘更大的可能性’的证明。”⒃推定从证据的量、证明的内容和证明的质三个方面降低了证据的充分性要求。⒄笔者以为,对于推定与证明标准的关系,不可一概而论。推定适用中的证明标准,事实上涵盖两个方面的问题,即基础事实的证明标准问题与有效反驳的证明标准问题。