评析:这种做法首先是没有根据的,我国刑法只对累犯这种人身危险性较大的犯罪人规定了不予适用缓刑,对再犯则未这样规定。如果把犯罪分子过去曾犯过罪作为一律不适用缓刑的理由,就限制了缓刑的适用范围。其次,按照前述判断人身危险性大小的理论,再犯的人身危险性未必就大,因而有可能符合适用缓刑的条件。比如(1)过去曾因犯罪而被免予起诉或免予刑事处分的;(2)过去曾因犯罪被判处管制、拘役、短期徒刑或被单独判处罚金的; (3)过去曾因犯罪而被判处缓刑,缓刑期满后又犯新罪而被判处拘役或3年以下有期徒刑的; (4)犯罪人虽然曾受过刑罚处罚,但现行犯罪与前科之罪在性质上有很大差别(如前罪为故意后罪为过失),或虽然前后罪性质相同,但两罪相距时间很长,且情节较轻,犯罪人现实表现良好的。应当说,在上述情况中,犯罪行为的社会危害以及犯罪人的人身危险性均符合适用缓刑的条件,因而完全可以适用缓刑。最后,应当明确,再犯也不是一律均可判缓,如果再犯者同时构成累犯或者惯犯,则不应当适用缓刑。由于这里只是针对实践中对不构成累犯、惯犯的再犯不予判缓的情况而言的。因而并不排除对以下几种再犯不能适用缓刑: (1)曾因普通刑事犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或赦免后, 3年内又犯应当判处有期徒刑以上之罪(过失犯罪除外)构成累犯的;(2)曾因某种犯罪被判处刑罚,在刑罚执行完毕后不久又实施犯罪,虽然不构成累犯,但由于前后罪相隔时间甚短的; (3)曾因某种性质较为严重的犯罪而受过刑罚处罚,但在刑罚执行完毕后,又多次实施同一性质之罪的。

3.误区之三:对判处附加剥夺政治权利的犯罪人不适用缓刑。

对这个问题,理论界有两种观点。一种观点认为,凡是被判处剥夺政治权利的犯罪分子,不能适用缓刑。因为这些人的行为都属于严重破坏社会秩序的犯罪行为,对这种犯罪人适用缓刑,就形成了罪刑不适应的矛盾,不仅不能有效惩罚犯罪,维护社会秩序,而且背离刑法规定及缓刑制度的宗旨[6]。另一种观点认为,上述主张与刑法的规定相悖。我国《刑法》对缓刑适用的对象的规定,并未将附加剥夺政治权利的犯罪分子排除在外。相反,《刑法》明确规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍需执行。其中的“附加刑”,无疑包括剥夺政治权利在内[7]。

笔者赞同第二种观点。我国《刑法》第56条规定,对危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利,对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。因此,附加剥夺政治权利的犯罪人有两种类型:一是严重破坏社会秩序的犯罪分子,对之可以附加剥夺政治权利;二是危害国家安全的犯罪分子,对之必须剥夺政治权利。新刑法取消了危害国家安全的犯罪分子不适用缓刑的规定,这就说明危害国家安全的犯罪分子,其人身危险性并非一定大,在人身危险性较小时就有可能符合适用缓刑的实质条件。根据法律,除背叛国家罪外,行为人构成其它危害国家安全罪时均有可能被处以3年以下有期徒刑或拘役。如果依据案件的具体情况,犯罪人的人身危险性较小,那就有对危害国家安全的犯罪分子适用缓刑的可能。对第一种类型的犯罪分子同理也可以推知。所以对附加剥夺政治权利的犯罪人一律不适用缓刑的做法是不妥的。

二、缓刑的考察

依时间的先后,适用缓刑、缓刑考察、缓刑撤销是缓刑制度的三大主要问题。如上文所述,法院担心缓刑犯判处缓刑后得不到良好的考察监督,便对本该适用缓刑的犯罪人不予适用。此为缓刑考察与适用缓刑的上位联系;同时,缓刑撤销又离不开缓刑考察。只有考察得力,才可能发现缓刑犯再犯新罪、在判处缓刑前存在漏罪或者违反法律、行政法规以及国务院公安管理部门有关缓刑的监督管理规定。另外,国外一些刑法规定缓刑考察中发现犯罪分子违反考察期间的权利义务也是撤销缓刑的根据。这样缓刑考察又与缓刑撤销发生了下位联系。

缓刑考察中的问题可概括为:谁来考察、考察什么、考察人有何权利义务、被考察人有何权利义务等等。这些问题本应规定在刑法中,但即便是新刑法,对这些情况或未规定,或规定甚少,因而导致实践中出现许多问题。限于篇幅,下面仅对考察主体和考察内容略作探讨。

(一)缓刑考察的主体